Főrendiházi irományok, 1875. VII. kötet • 321-322. sz.

Irományszámok - 1875-321m

200 CCCXXI. SZÁM. Mindezen esetekben nem könnyű a helyes megállapítás ; s az egymással ellenkező biróí határozatok nem tartoznak a ritkaságok közé. De épen azért szorosan szemügyre veendő az elhatározó juristicai elem: ennek s controversiának tüzetes ismerete nélkül, a törvény mellett is, az egyéni vélemény selejtes casuistieájába sülyed a gyakorlat, s a törvény helyett az egyem bizonytalan és előre meg nem határozható nézete, vagyis Önkény uralkodik. A tulajdon, a birtok, a birlalat, a fungibilis, vagy non fungibilis, a helyettesithető vagy nem helyettesithető dolog kérdései, minden vonatkozásaikban, föltételeit és hátterét képezik a vagyon elleni bűntettekről és vétségekről rendelkező törvényeknek : csak ezeknek alapos, a legvégső részleteket átkaroló ismerete képesít az általuk fentartott, s általuk áthatott büntető törvény helyes felfogására, és helyes alkalmazására. Nagy és döntő kérdés az, vájjon csupán physicai viszonyt vagy helyzetet "tételez-e fel abirlalat? illetőleg, a mint kifejezni szokás: a személy testének viszonyát a dolog testéhez? Tulajdonosa birtokában marad-e az állat, mely „consuetudinem revertendi habet" — ha a szomszéd majorjába megy? Tart-e a birtoklás daczára annak, hogy a szomszéd phisicailag képesítve van az udvarán levő idegen állatot megfogni, elzárni, megölni, a nélkül, hogy tulajdonosa e cselekménynek tettleg ellentállhatna s az állat fölötti kizárólagos jogát azon időben tettleg ervényesithetné? Nagy és döntő kérdés, és számtalan esetben elhatározó a bűntett létére vagy nem létére : vájjon igaz-e az, mit Schwarze állit, hogy a fungibilis — illetőleg a helyettesithető dolgoknak azon sajátsága, mely szerint ezeknél az individuális darabok ugyanazonossága nem jo tekintetbe : a felek akarata által sem változtathatik meg ? vagy pedig áll-e az ellenkező, a mi különösen a legutóbbi időben nagy erélylyel támogattatik — t. L hogy az elhasználható, illetőleg a helyettesithető dolog is a felek különös kikötése által elhasználhatlanná vagyis helyettesithetlenné tétethetik, s ha ez megtörtént, az ily dolognak elidegenitése vagy felhasználása, habár helyette hasonló nemű, és minőségű restituáltatik — megállapitja-e a sikkasztás bűntettét, illetőleg vétségét. Ez utóbbi értelemben sikkasztást követne el az is, a ki másnak az Ő őrizetére bízott, vagy nála letéteményezett gabonáját a tulajdonos akarata ellenére eladja, habár később az eladott helyett más, hasonló gabonát adott vissza a tulajdonosnak. Az elégtételről, mely egyébiránt nem enyészteti el a már bevégzett büntetendő cselekményt : később leend szó ; itt csupán az tartatott kiemelendőnek : hogy a sikkasztás létére vagy nem létére vonatkozólag a dolgoknak bizonyos juristicai sajátsága is képezi a controversiák anyagáL Nagy és döntő kérdés az is : hogy mikor, s különösen mi által száll át a birtoklás egyik személyről a másikra f vagyis : elveszthetŐ-e egyrészről, és megszerezhető-e másrészről a birtoklás csupán animo, és nem föltétlenül szükséges-e a detentor részéről még valamely actus corporeus is, hogy az előbbi birtokosnak birtoklása megszűntnek, az övé pedig megkezdettnek tekintessék? Különösen pedig elegendŐ-e a megbizó vagy a tulajdonos birtoklásának elvesztésére és a megbizott birtoklásának megszerzésére azon körülmény, hogy azon személy, a kinél a dolog a megbizó nevében létezett, vagy a kinek az — meghatározott használatul, s visszaadási kötelezettség mellett átadatott: az átvett dolognak megbízója vagy az átadó nevében való birtoklását megszűntnek tekinti, és azt a maga nevében, mint sajátjának birtokosa jártja hatalmában? más szavakkal: ha azonczimet, mélyen a dolog az Ő hatalmába került: egyoldalú — és csupán akaratának megváltoztatásával átváltoztatjaf A megoldás, a mint ez magától értetik, csakis a birtokjog rögös, és tövises szorosain és controversiáin keresztül érhető el ; különösen növeli a nehézségeket azon tény, hogy mig az egyik tété lt Windscheid támogatja, addig a másik felfogás Savigny tekintélyére és érveire hivatkozhatik Mig ugyanis az előbbi azt tanítjax „Durch den Entschluss des Vertreters die Sache nicht mehr für den Vertretenen^ sondern für sich oder einen Dritten haben zu wollen, wird der Besitz verloren:" addig Savigny épen az ellenkező álláspontot helyesli: „Dagegen müsste, wenœ