Zlinszky Imre: A magyar telekkönyvi jog (1902)

Második rész: A telekkönyvbe bejegyezhető jogok és a birtok, mint a nyilvánkönyvi bejegyzés alapja

138 még abban az esetben is, ha az engedményt a telekkönyvben ki nem tüntették. 1 A keresetet a jelzálog tulajdonosa ellen kell intézni, a ki mint ilyen a telekkönyvbe be van kebelezve, tekintet nélkül arra, birtokban van-e vagy nincsen.2 A felperesnek keresetében a követelést fel K sll számítania (liquidálni). A követelés fennállását nem szükséges bizonyítania, mert, a jelzálogjog telekkönyvi bejegyzése a követelés fennállását és a jogosultságot az annak a szóban forgó úton való kielégítéséhez bizonyítja; ennek ellenében a követelés fenn nem állását és általában a követelés elleni kifogásokat az alperesnek kell bizonyítania. Ezek a kifogások a közvetlen hitelezővel szemben a követelés kötelmi természetéből is meríthetők, de harmadik jóhiszemű jogszerzők — pl. az alzálogos hitelezők — ellenében a telekkönyvi publicitás által korlátolva vannak a telekkönyvre támasztható kifogásokra.3 A mikor azonban jövőben származó követelésre nézve van a jelzálogjog bekebelezve, felperesnek azt kell bizonyítani, hogy a követelés csakugyan létrejött. Ha a jelzálogjog bekebelezésekor még meg nem határozott legmagasabb összeg erejéig van a jelzálogjog bejegyezve, ez összeg mennyiségét szintén a felperesnek kell bizonyítania, önként értetvén, hogy ha a követelhető összeg a bekebelezett összeget túl is haladja, kielégítést mégis csak a legmagasabbként bekebelezett összeg erejéig lehet követelni. jelzálogot, s így a követelés per nélkül, egyenesen végrehajtás útján lett volna behajtható, ha a tulajdon átruházása közbe nem jön. A bécsi főtörvényszék kimondotta, hogy ily esetben a jelzálogszerzőnek joga van érdekeit netáni átruházás esetére azzal megóvni, hogy az irat azonnali végrehajthatóságát feljegyezteti. Exner úgy véli, hogy a jelzálogos hitelező érdeke meg van óva, ha a jelzálogjog bejegyzésében kifejezésre jutott, hogy a közjegyzői irat alapján történt. (Exner i. m. 243. 1. 19 jegyz. a.) Lásd erre vonatkozólag Burckhard i. m. 222. 1. és Zlinszky czikkét Jogt. Közi. 1877. évi 14. sz. 1 C. 1876. évi 2201. sz. (Dtár r. f. XV. 60.): «Áz engedményes az engedményező jogaiba lépvén, az átengedett jelzálogi követelésre mindaddig, míg a telekkönyvből ki nem törültetett, ennek jogait érvényesítheti abban az esetben is, ha az engedmény telekkönyvileg be nem jegyeztetett.* Ellenkezően 1873. évi 3288. sz. (Dtár. r. f. X. 328.) Eegelsberger i. m. 379., 430. s köv. 1. 2 Exner (i. m. 239. lap) abban a nézetben van, hogy a keresetet épen úgy, mint a tulaj donkeresetet a tényleges birtokos ellen kell intézni. Ez a nézet azonban téves. Nem a birtokos, hanem a jelzálog tulajdonosa köteles a végrehajtást tűrni; az hogy birtokában van-e vagy nincs, az osztr. törvény szempontjából annál kevesebb nyomatékkal bír, mert őt kell minden esetben a jogszerű birtokosnak tekinteni; és ha a tulajdonost elmarasztalják, a tényleges birtokos az ellene intézett végrehajtás esetén azzal, hogy el nem lett marasztalva, ép oly kevéssé védekezhetnék, mint nem védekezhetik, a mikor a tulajdonos más perben marasztaltatván el, a végrehajtást az ő birtokában levő ingatlanra vezetik. 3 L. Stobbe i. m. 393. 1., a hol Exnerre (i. m. 251. 1.) és Ke o elsbergerre (i. m. 397. 1.) utalva igazolja azt a tételt. L. m. Gareis i. m. 255. s köv. 1.