Polgári jog, 1938 (14. évfolyam, 1-10. szám)

1938 / 7. szám - L. Reitzer: Le Réparation comme conséquence de l'acte illicite en Droit international

385 tésbe vagy bírálatba fogjunk. Ehelyett csupán a műben érintett három olyan kérdéssel fogunk behatóbban foglalkozni, amelyek jelentősége túlmegy a nemzetközi jog keretén és amelyek tulajdonképen általános jogelméleti kérdéseknek tekintendőké A bevezetésben a szerző szembeállítja egymásai a „di'oit international coutumier ou général" és a .,droit international arbitral ou judiciaire" fogalmát. A megkülönböztetés kritériuma az, hogy a vitás ügy elintézése az érdekeltek szabályozása, diplomáciai egyezkedése, vagy egy a feleken kívül álló harmadik szerv közbenjárása utján történik-e. Ha elhagyjuk a „nemzetközi" jelzőt, akkor ez a megkülönböztetés általános jelleget vesz fel és szembeállítja egymással a felek gyakorlatában, szokásában kikristályosodó jogelvet, a szoros értelemben vett szokásjogot és a bírói gyakorlatban kialakuló bírói jogot, az ú. n. precedenst. Ez a megkülönböztetés a magvar jogirodalomban nem használatos. Bevett szokás például a magyar magánjog szokásjogi jellegéről beszélni, holott a fenti megkülönböztetés alapján a magyar magánjogot tisztán bírói jognak kellene minősíteni, hiszen hazai magánjogunkban a bírói gyakorlatnak a jogfejlesztés szerepén kívül még az a speciális feladat is jutott, hogy írott jogforrásaink is nem egy esetben (Tripartitum, I. T. Sz.) a bírói gyakorlat révén váltak élő joggá. Annál inkább használatos azonban ez a megkülönböztetés külföldi jogokban, nevezetesen az angol jogban, mely példának felhívása a magyar és angol jogok hasonló szokásjogi jellegénél fogva különösen indokolt. Az angol jogforrások felosztásánál szembeállítják egymással a „custom" és a „judicial precedent" fogalmát, míg előbbi a ,,customary law" forrása, addig utóbbi a ..ease la\v"-t eredményezi (Sir John Salmond); még ennél is élesebben juttatja érvényre az ellentétet az a felosztás (G. Keeton), amely a jogforrásokat „binding sources" és „persuasive sources" csoportjára osztja: eszerint míg a „precedent" az első, addig a ..custom" a máodik csoportban foglal helyet, amelynek kötelező ereje nincsen.1) Az utóbb említett felosztás mindjárt rámutat arra a nehézségre, melyet ez a megkülönböztetés rejt magában: ha a bírói jogot a szokásjogtól differenciáljuk, akkor kérdés, hogy a.z, ami szoros értelemben vett szokásjognak neveztetik, jog-e valójában, vagy csak szokás, vagyis egyáltalában jogforrásnak minősíthető-e. A jog kritériuma a kikényszeríthetőség; hogy a felek állandó gyakorlatában követett elv jogszabály-e, az akkor fog megmutatkozni, amikor a felek egyike először fog eltérni akarni ettől a gyakorlattól, s perre kerül a sor. Ha a bíróság szankcionálja a felek gyakorlatát, akkor a szokásból jogszabály lesz, de ekkor tulajdonképen a bírói ítélet az. amely kikényszeríthető, tehát ismét csak bírói joggal állunk szemben. Ha ellenben a bíróság nem szankl) L. erre vonatkozólag jelen sorok írójának cikkét Polgári Jog, 1937. október.