Jogállam, 1914 (13. évfolyam, 1-10. szám)

1914 / 2. szám - A kísérlet a tervezetekben

104 DF BERGER MIKSA tés az abszolúte és relative alkalmatlan eszköz és tárgy között, a mely előbbi kizárja a büntetést, mig az utóbbi még a büntetendő kisérlet körébe foglalható. Ezen az állásponton sarkal nagyjában a hazai judikatura, habár szintén nem minden ingadozás nélkül, a mennyiben az abszolút és viszonylagos alkalmatlanság fogalmának elhatárolása maga is rendkívül bizonytalan alapokon nyugszik. Erre a felfogásra támaszkodik Finkey tervezetének 46. §-a is, mondván, hogy nem büntettetik a kisérlet. ha a tettes a kísérleti tevékenységet teljesen alkalmatlan eszközzel, vagy egyáltalán nem létező jogtárgy ellen követte el, a melyből senkire veszély nem származhatott. Vannak aztán irók, kik különböztetni akarnak a tárgy és az eszköz alkalmas vagy alkalmatlan volta között is. A cselekmény tárgya ugyanis magához a tényálladékhoz tartozván, nézetük szerint, ha a tárgy alkalmatlan : pl. a nő, kinek magzatelhajtó szert adtak be, nincs teherben, akkor maga a kisérlet fogalmilag ki van zárva, mert hiányzó tárgy ellen véghezvitel meg sem kezdhető. Ez az úgynevezett tényálladék hiányára (Mangel an Tatbestand) alapított elmélet. Ellenben az eszköz rendszerint nem képezvén tényálladéki elemet, nézetük szerint az előbbi okfejtés az alkalmatlan eszközre nem alkalmazható, mert ez a tényálladék principialis hiányosságát nem okozza. Ez a megoldás azonban a merő dogmatikus kezelésnek talán megfelelhet, de gyakorlati szempontból megnyugtató eredményre nem vezet. Végül megemlítendő az az álláspont, melyet az osztrák tervezet 14. §-ában találunk kifejezve, s mely igy szól: A kisérlet nem büntetendő, ha oly tárgyon, vagy oly eszközzel követ tetett el, melynek minősége az eredmény beálltát minden körülmények között kizárja, ha csak a tettes a kísérletet nem véletlenségből vagy tévedésből követte el alkalmatlan tárgyon, vagy alkalmatlan eszközzel az alkalmas helyett (an Stelle des geeigneten).