Gazdasági jog, 1943 (4. évfolyam, 1-10. szám)

1943 / 2. szám - A szokásjog sokértelműsége

A szokásjog sokértelműsége. Tartalom: 1. A szokásjog fogalma tisztázásra szorul. 2. A szokásjog a római jogban. 3. A kánoni jogban. 4. Werböczynél. 5. A történeti iskola szerint. 6. A szokásjog, mint nem törvényi jog. 7. A szokásjog, mint opinio necessitatis-szal kapcsolatos gyakorlat. 8. Mint desuetudo. 9. A szokásjog Kelsennél. 10. Ali Koss-nál. 11. Grossehniidnál. 12. Somlónál. 13. v. Moór Gyulánál. 14. összefoglalás1. A szokásjog problémája a jogbölcselet legvitatottabb kérdései közé tartozik. Hatalmas irodalom foglalkozik a szokásjoggal anélkül, hogy képes lenne a felmerülő kérdések általánosan elfogadott megoldását nyújtani. E jelenség oka főleg két körülményben található. Egyik az, hogy e terminus technikus: „szokásjog" nem egyértelmű. A magyar és a.megfelelő idegennyelvű elnevezések (pl.: Gewohnheitsrecht, consuetudo, consuetudine, coutume, stb.) nem egy, hanem több, egymástól lényegesen különböző dolog megjelölésére szolgálnak. Ezért nevezi Bergbohm a szokásjogot — igen találóan — „Begriffsinvalid'"-nak. — A másik körülmény, mely a szokásjog vizsgálatát megnehezíti az, hogy a vele kapcsolatos kérdések megoldatlan jogfilozófiai és filozófiai problémákkal függenek össze, így pl. preszupponálják a következő és hasonló kérdések megoldását: ki alkotja a jogot? mi a jog kötelező erejének alapja? mi a jog? mi az összefüggés érték és valóság, Sollen és Sein között ? stb. Kézenfekvő, hogy — ha a szokásjog fogalma vitás — legelső feladat e fogalom tisztázása. Amíg nem tudjuk: mi a szokásjog? nem vizsgálhatjuk a vele kapcsolatos további kérdéseket sem. — A következőkben — anélkül, hogy kimerítő felsorolásra törekednénk — megkíséreljük a szokásjog legfontosabb jelentéseit ismertetni, az egyes meghatározások között fennálló éles ellentéteket illusztrálni és egyben bemutatni a különböző definíciók "hibáit. 2. A római jog álláspontja röviden az volt, hogy a szokásjog valamely társadalom tagjainak megegyező akaratából és egyforma, hosszabb ideig tartó gyakorlatából keletkezik. Vagyis a szokásjogot egy külső, materiális és egy belső, pszichikai momentum alkotja. Előbbi a consuetudo: egy szabály hosszabb ideig tartó, egyforma gyakorlata. Utóbbi a consensus: valamely társadalom tagjainak az a közös akarata, hogy az általuk gyakorolt szabály joggá váljék. E meghatározással szemben két ellenvetés tehető: 1. A szokásjog külső elemének fenti fogalmazása önellentmondást tartalmaz. Ugyanis egyrészt a szokásjogot a gyakorlatból származtatja, másrészt e gyakorlatot a szokásjog alkalmazásának tekinti. Világos, hogy azok a tényleges magatartások, melyekből egy jogszabály keletkezik, nem nevezhetők ugyanezen jogszabály gyakorlatának. 2. Ami a szokásjog belső elemét illeti, egy társadalom tagjainak közös akarata a valóságban fel nem található fikció, melynek az a célja, hogy a tényleges magatartások által kifejezett szabályok kötelező erejét megalapozza. 3. A kánoni jog felállította a racionabilitás követelményét,