Erdélyrészi jogi közlöny, 1907-1908 (1. évfolyam, 1-54. szám)

1908 / 35. szám - A jogszokásról az osztr. polgári törvénykönyv hatályterületén 3. [r.]

382. Erdélyiészi •Jogi Közlöny oö. szám. zás kettős: mert a falusi otthon mentességét 200 aile maximalis területben, a városiét pedig 5000 dollár maxiinalis értékben állapítja meg. Európában, mint már emiitettük, a homestead intézményileg még megvalósítva sehol sincsen, bár vannak ezzel rokon intézmények. P. o. Oroszországban, a hol az 1864. évi, a jobbágyok felszabadításáról szóló törvény, egyes helyeken a paraszt házát teljesen kivette a végrehajtás alól, más területeken pedig a területet csak parasztnak szabad eladni és bérbeadni és jelzálogos tartozásért való végrehajtás (árverés) esetén is, vevő csak paraszt lehet. Ez a törvény meg is védte eléggé a parasztot otthonában, de a hiteltől teljesen megfosztotta s az elidegenítés körül felállított horlátaival, a föld értékét a minimumra redukálta. Szerbiában az 1873. évi polgári törvénykezési törvény 471. §-a a földmivesnek 5 hold földjét, házát s melléképületeit mentesiti a végrehajtás alól; a keletindiai Dekhán területén pedig szintén e tekintetben jelentékeny mentességek vannak biztosítva. Ezen intézményeken kivül a homesteadhoz lényegében hasonlítható intézmények Európában — ismételjük — nincsenek, bár egyik-másik állam, mint most Magyarország, a törvényjavaslat megalkotásáig el is jutott. Ezekből láthatólag tehát a homestead intézménye, az európai viszonyok között teljesen próba nélkül, csupán eiméleti okoskoskodások alapján a theoriában él s Dévai Ignácz táblabíró ur úttörő munkára vállalkozott a magyar törvényjavaslat elkészítésével. (Folytatjuk.) y( 0 jogszohásról az osztr. polgári tDrvínyhBnyv hatályterületén.* írta: I>r. Ulenyhárth Gáspsía* ügyvéd, egyetemi m. tanár. \m. Nyitott kaput nem kívánok betörni. Ennek okából nem is térek ki azokra a mezőkre, amelyeken összegyüjthetném az érvek szálait annak megvilágítására, hogy ezek a döntvények a jogforrás jellegével önmagukban nem bírnak. Az ellenkező felfogás ugyanis mindjárt szemben találná magával a már idézett 1869. IV. t.-c. 19. §-át, amely megszabja, hogy a bíró honnan veheti az alkalmazandó jogot, amely tehát kizárja azt, hogy bármely bírói ítélet kútfőül vétethessék. Mielőtt tovább fűzném a gondolatokat felállított tételünk megvilágítására, némi kitérésre késztet a kolozsvári kir ítélőtáblának az e lapok 30. számában közzétett 1908. G. 100/2. sz. ítélete, amelyben az optv. 163. §-ára való hivatkozással nem engedte meg a feslettségnek, az erkölcstelen életnek bizonyítását a természetes atyaság törvényi vélelmének elhárítására contrastjául a múltkori cikkem élén közölt határozatának, amely szerint a tábla állandó gyakorlata s az optv. hatály területén kifejlődött gyakorlat ezt megengedi. Látható ím ebből is, hogy mindenképpen sajátos valami az, amit bírói gyakorlatnak mondanak. Vajmi gyakran nem az a tételes jog, amit a birói Ítéletekben olvashatunk, amit alkalmazunk. Főként pedig, amikor csak kialakulásban van valamely jogszabály, találkozunk az egymással ellentétes eldöntésekkel. Mint mikor a csírázó növény keresztül töri a takaró földet, azután a száguldó szél ujabb lepellel borítja be. És mert a fejlődés törvénye a jogi életben is törvény, e gyakorta megújuló küzdelemből s a régi jog és fejlődő jog küzdelmét visszatükröző birói Ítéletekből vezetik le némelyek s ujabban egész iskola azt a téves és veszedelmes tételt, hogy a biró nemcsak alkalmazza a jogot, hanem alkotja is. Hibás dolog volna tehát csak a birói Ítéletekből megállapítani, hogy valamely jogszabály szokásjogi tétel-e vagy nem, éppen ugy, mint hibás volna birói ítéletből azt megállapítani, hogy mi a törvény. Az ítéletek olykor igen is elhajlanak hol öntudatosan, hol anélkül a tételes jogtól. Éppen azért ha igen gyakran olvassuk is, hogy „állandó gyakorlat" vagy „birói gyakorlat" ez vagy amaz a jogszabály, amelyről mondatik, hogy gyakorlat, nem szabad mindjárt készpénznekvennünk arra, hogy ez most már szokásjogi tétel, vagy megfordítva. Mert ha a szokásjognak tanúsítására a legfőbb eszköz is a birói gyakorlat, ezért a birói gyakorlat nem mindig tanúsítja a szokásjogot s amit törvény hijján tanúsít az sem mindig szokásjog. S amint lehet szokásjog képző erő vagy ok * Előző közleményeket 1. a 20. és 30. számokban. az általános nemzeti akaratba való felszívódás utján; de maga a birói gyakorlat sohasem kútfő, nem forrása a tárgyilagos jognak ; azonképen lehet egyszersmind a birói gyakorlat tanúsítója is annak, hogy van szokásjogi szabály, de hogy van-e valójában, az nem mindig a birói gyakorlatból olvasható ki. Ami pedig magát a concrét esetet illeti, azt tartom, hogy elég érdekes és gyakoriságánál fogva érdemes is arra, hogy a kir. Ítélőtábla elvi jelentőségű határozatot hozhasson legalább is a táblai Ítélkezés egyöntetűségének érdekében. Mondanom sem kell, hogy nem döntvényre gondolok, mert hiszen a táblák általános magánjogi ügyekben döntvényt nem hozhatnak, lévén az ő döntvényhozási joguk korlátozva azokra az ügyekre, amelyekben törvény szerint mint utolsó fokú bíróság járnak el, pl. végrehajtási — csődeljárás. Ezek után pedig habár sokat lehetne s talán kellene is szólnunk arról, amit téves és veszedelmes tanításnak mondottunk, hogy t. i. a bíró alkotja is a jogot: mégis nehogy messze kalandozzunk el tulajdonképeni tárgyunktól, visszatérünk tételünk lefejtéséhez, fentartván más időkre az érintett kérdés megbeszélését. III. Azt mondottuk, hogy a jogszokás fejlődésének tételes alapja a döntvény alkotást szabályozó törvények. Ezt fogjuk tehát megvilágítani. A döntvény nem kötelező sem az alsóbb bíróságra, sem pedig még kevésbé magára a nagy közönségre. De hogy ne lenne hatással ugy egyikre, mint másikra, azt aligha lehetne komolyan állítani. Sőt épen az bizonyos, hogy a döntvényeknek mind a két irányban átalakító hatásuk van. Nem is nézve azt, hogy a döntvényeket indokolni kell, a minek célja épen az, hogy belső, az indokolásban kifejezésre jutó tartalmi súlyával basszon a közmeggyőződésre, s igy általános tudattá válva az, hogy a kifejezett jogszabály helyes, általános nemzeti akarattá alakuljon át; mondom azt nem is nézve, bizonyos, hogy az alsóbb biró a döntvényben foglalt jogelvet hasonló esetekben alkalmazni fogja, ha csak meg nincs annak helytelenségéről győződve és azt nem reméli, hogy a maga indokaival meg fogja győzhetni a döntvényt hozó felsőbb bíróságot is a döntvény tarthatatlanságáról. De maga a közönség is tartani fogja magát az elvi megállapodáshoz, mert tudja, hogyha perre kerül a sor, az a felsőbb bíróság csak a döntvény szerint hoz Ítéletet. így válik az elvi megállapodásban kifejezett jogszabály közmeggyőződéssé és szokásjoggá: szokás alkalmazás utján kifejeződő általános nemzeti akarattá. Közelebbről nézve már most a dolgot, bizonyos az, hogy a teljes ülési elvi megállapodás intézménye kiterjed az osztrák polgári törvénykönyv hatályterületére is. A vonatkozó törvény e részben nem tevén semmi különbséget, az intézmény jellege egy és ugyanaz az ország egész teiületen. Kétségtelen az is, hogy az optv.-et illetőleg is adódnak elő vitás elvi kérdések, amelyeket a Curia polgári tanácsának teljes ülésében dönt el, amint van is erre példa a 4. sz. döntvény, amely azt mondja ki, hogy a 3 évnél régebbi időből származó ügyvédi dijak iránti követelésekkel szemben az optv. 1480. §-ában szabályozott 3 évi elévülés nem érvényesíthető. Az is megtörténhetik, hogy a döntés ellentétben fog állani a törvény szavával. Példa az ingatlan kétszeri eladásának elbírálása tekintetében kifejlődött jogszabály. Ha pedig a döntvénynek épen az a czélja, hogy a jogegység lehetőleg megóvassék, a jogszolgáltatás egyöntetűsége biztosíttassák s e végből a döntvény alkalmazása az ügyek eldöntésénél kötelező a Curia tanácsaira: akkor bizonyos s ezt a törvényhozásnak látnia, tudnia és akarnia kellett, hogy az a jogfejlődésére is irányító hatással lesz s hogy az elvi megállapodásban kifejezésre jutó jogszabály átmegy a meggyőződés erejénél fogva a közmeggyőződésbe, a közakaratba; hogy az alsóbb bíróságok is követni fogják, a közönség maga ügyletkötéseinél stb. irányitóként, figyelembe fogja venni s átmegy eként a jogszokásba. Ha pedig a törvénynek egyenes czélja az, amit imént vázoltam, akkor ezzel öntudatosan útját nyitotta a jogszokás keletkezhetésének, s ezzel tudatosan derogált az optv. 10. §-ának. Mert azt nehéz volna megérteni, hogy ha eként a törvénytől eltérő jogszabály állandóan akalmazást nyer, annak jogszabály misége köztudattá válik, hogy az mégse lenne jog, minthogy a törvény 10. §-a kizárta a jogszokás kútfői jellegéi! Hát mi az, amit a biró alkalmaz ? Csak nem mondhatjuk, hogy az nem jog? Ha meg jo»honnan veszi? A törvényből nem, mert abban más jog van mint amit alkalmaz. Törvényerejű rendeletből sem, mert ilyen esetben rendeletről szó sem lehet. Marad tehát a törvényerejű