Képviselőházi irományok, 1910. XXXIII. kötet • 886. sz.

Irományszámok - 1910-886. A polgári törvénykönyv javaslata indokolásának 3-ik és 4-ik része

08 vezményben részesüljön, amely a kezesség céljával Összeegyeztethető és hogy a törvény ne engedje őt oly követelés miatt üldöztetni és esetleg tönkre tétetni, amely a beszámítási nyilatkozat megtétele által a főadós vagyonából a legegyszerűbb módon kielégíthető. A Tj. különben gondoskodott róla, hogy a kezesnek megadott ez a jogosítvány a főadós sérelmére ne legyen gyakorolható oly esetben, mikor a főadósnak több beszámítható ellenkövetelése van; kötelességévé teszi ugyanis a kezesnek, hogy ilyenkor azt fordítsa beszámításra, amelynek beszámítása a főadósra előnyösebb (970. §. 2. bek.). E kötelesség vétkes megsértése a kezest a főadóssal szemben kártérítésre fogja kötelezni; a hitelezővel szemben megtett beszámítási nyilatkozat érvényét azonban ez a körülmény nem érinti. A főadóst megillető megtámadási jognak a főadós helyett való gyakorlására a kezest már azért sem lehetett feljogosítani, mert a megtámadás a 780. §-hoz képest esetleg kártérítési kötelezettséget alapít meg, ily kötelezettséget pedig a kezes a főadósra nem háríthat. Másrészt azonban az sem volna helyes, hogj^ a kezest teljesítésre lehessen kényszeríteni, mikor előre látható, hogy a főkötelezettség meg fog támadtatni. A Tj. ugyanazért halasztó kifogást ad a kezesnek, amelynek értelmében mindaddig megtagadhatja a hitelező kielégítését, amíg a főadósnak joga van a kötelezettségét megalapító jogügyletet megtámadni (971. §.). Hogy aki tudva fenn nem álló követelésért kezeskedik vagy a követelésnek ellenvethető valamely ügydöntő kifogásról lemond, nem kezesként van kötelezve, az a kezesség fogalmából következik. A kötelezettségvállalás azonban nem érvénytelen csak azért, mert a felek a jogviszonyt helytelenül kezességnek neveztek. A Tj. kimondja, hogy aki így vállal kötelezettséget, önálló adósnak tekintendő (973. § 1. bek.).- Ugyanezt a szabályt alkalmazza a Tj. arra, aki a kezesség elvállalásakor tudta, hogy a főadós szerződőképességében korlátozva van, vagy hogy kötelezettsége megtámadható jogügyletből ered, ha a főadós kötelezettsége a törvényes képviselő hozzájárulásának hiányában érvénytelen vagy megtámadás következtében megdől (973. §. 2. bek.). A Tj. e tekintetben abból a felfogásból indul ki, hogy aki a jelzett körülmények között kezességet vállal, anélkül hogy a főkötelezettség érvényre emelkedését vagy érvényben maradását a kezesség feltóteléül kifejezetten vagy hallgatólag kikötné, az ezzel azt jelenti ki, hogy a hitelezőnek a törvényes képviselő jóváhagyásának bekövetkezéséért, illetőleg a megtámadási jog nem gyakorlásáért jótáll; az tehát a főkötelezettség érvényessége esetében kezesként, ellenkező esetben az elvállalt garantia alapján egyenes adósként köteles a hitelezőnek felelni. A kezes a Tj. értelmében rendszerint csak másodsorban, subsidiariter, fele] a hitelező követeléséért, A kezesség fogalmából ez nem következik. A kezesség fogalmilag járulókos kötelem ugyan, de nem szükségképen másodlagos. Tisztán célszerűségi tekintetek döntenek arra nézve, hogy a kezes azonnal, elsősorban, vagy csak a főadós után, másodsorban, legyen-e megtámadható. Az osztrák ptkv. 1355. §-a szerint ahhoz, hogy a hitelező a kezes ellen fordulhasson, elegendő, ha a főadóst perrel vagy peren kívül kötelezettsége teljesítésére sikertelenül megintette. A magyar joggyakorlat azonban e kérdésben nem követi az osztrák ptkv.-et, hanem következetesen megköveteli, hogy a hitelező első sorban a főadós vagyonából keressen per és végrehajtás útján kielégítést. A Tj. nem találta megokoltnak, hogy fennálló jogunk álláspontjától, a subsidiarius kötelezettség elvétől, eltérjen. A méltányosság megkívánja, hogy