Szladits Károly (szerk.): Magyar Jogászegyleti értekezések 36. kötet (277-283. füzet) - Magyar Jogászegyleti értekezések 36. (Budapest, 1908)
Kiss Géza: A pozitív szerződésszegések a német polgári törvénykönyv és a tervezet alapján [277., 1907]
16 Ezzel a felfogással — az általános elveknek megfelelően — szakítania kellene a német jogtudománynak és meg kellene állapítania, hogy, mint említettük, csupán az egyes esetekre külön-külön biróilag felállítandó individuális szabálynak lehet helye.1 Ettől idegenkedni nem szabad, hiszen a törvény különböző okokból, bizonyos esetek szem elől tévesztése folytán, vagy bizonyos érdekek negligálása miatt, vagy mint valószínűen jelen esetben is: törvényszerkesztési tévedésből — néha elfelejt intézkedni egyes tényálladékokról. És ez a «néha» nem olyan ritkaság, a mint azt rendesen fel szokás tenni, hogy t. i. a meglévő rendelkezésekből a legnagyobb könnyedséggel, egyszerű logikai operáezió útján, kitölthető legyen. Ellenkezőleg: sokkal közelebb áll az igazsághoz — ha túlzott is — az a nézet, hogy minden törvényben annyi a hézag, a hány a szó.2 És e hézagok száma, az élet fejlődésével, újabb szocziális, gazdasági érdekek felmerülésével nőttön nő; minél régibb a törvény, annál nagyobb lesz a hézagok száma. Ezért nem lehet a bírói jogalkalmazás jogalkotó erejét semmi körülmények között elvitatnunk. A törvény mellett — nevezetesen hézagai között — minden egyes népnél és minden korban ott fejlődött és fejlődik ma is parallel az a másik jogrendszer, a mit a bírói hézagpótlás hoz létre. Ez annyira a dolog természetében rejlik, hogy semmiféle pozitív jogszabálylyal megállítani nem lehet. Egyaránt meg van tehát a parallelizmus ott, a hol annak az egészséges felfogás, vagy a kodifikáczió háttérbe szorulása, vagy bármely más ok folytán nyílt vagy hallgatag elismerést szereznek és Kommentar, 3. к., II/2. 160. о.: «streitig ist, ob § 326. auf eine positive Vertragsverletzung anzuwenden ist» stb. 1 Eltekintve fentidézett bírálatomtól, egyetlen értekezés, a mely a valódi hézag fenforgását elismeri és az ennek megfelelő elbirálást javasolja, Stampe — azóta megjelent —• czikke, Deutsche Juristen Zeitung X. k. 419. o. 2 V. ö. Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1906., 15. o. 16
