Szladits Károly (szerk.): Magyar Jogászegyleti értekezések 36. kötet (277-283. füzet) - Magyar Jogászegyleti értekezések 36. (Budapest, 1908)
Kiss Géza: A pozitív szerződésszegések a német polgári törvénykönyv és a tervezet alapján [277., 1907]
15 akar a törvény egyes rendelkezéseinek erőszakos kiterjesztésével kitölteni. Kétségtelen ugyanis, hogy lényegesen különböző a bíró helyzete akkor, midőn az eldöntendő esetre a fennálló törvényes rendelkezést alkalmazza és akkor, a midőn az illető esetre nézve a törvény nem intézkedik. Döntenie, természetesen, ez utóbbi esetben is kell; törvény hiányában is meg kell ítélnie az esetet és ilyenkor: res iudicata ius facit inter partes. Ha tehát a pozitív szerződésszegések tekintetében megállapítottuk, hogy idevágó törvényes rendelkezés nincs, akkor ebből önként következik, hogy csak individuális, a felmerülő esetekre külön-külön megállapítandó bírói kiegészítő szabálynak lehet helye. Helytelen tehát a fenálló, de nem erre az esetre vonatkozó szabályoknak kiterjesztéséről beszélni és arra az álláspontra helyezkedni, hogy ezeknek a törvényes rendelkezéseknek föltétlenül, minden körülmények között elégségeseknek kell lenniök arra, hogy közvetetten alkalmaztatásuk e hézagot kitöltse. Ezt az álláspontot az elmélet már rég túlhaladta; ha általánosságban beszélünk erről az elvi kérdésről, alig akad valaki, a ki a Bergbohm-íéle «logische Expansionskraft» álláspontjára helyezkedjék. És mégis, sajátságos, hogy midőn «általánosságban» már megczáfolták e felfogást és a hézagnélküliség dogmáját örökre elvetették, akkor a tényleges alkalmazásnál, t. i. a felmerülő részletkérdések megítélésénél még mai nap is olyan fejtegetésekkel találkozunk, a melyek e túlhaladott theoriának szükségképi következményei. így mondja, ép a mi kérdésünkre, a pozitív szerződésszegésekre nézve, Schotter (Gruehot’s Beiträge XLVI. kötet, 26. o.): «Das Gesetz zwänge zu mehr oder weniger gekünstelten Konstruktionen, um die rechtlichen Vorgänge in das Prokrustesbett des Gesetztextes, der den Schadenersatz nur als Folge verschuldeter Verzögerung oder Unmöglichkeit der Leistung kenne, einzuzwängen.» És a mit ez az író nyíltan ki mert mondani, az — ha nem is ily kifejezetten, de implicite a többinek is az álláspontja; hiszen mindegyik abból a feltevésből indul ki, hogy hézagról szó nem lehet.* * Erre vall már a vitakérdés szokásos forrmilázása is ; pl. Planck, 15
