Szladits Károly (szerk.): Magyar Jogászegyleti értekezések 8. kötet (72-82. füzet) - Magyar Jogászegyleti értekezések 8. (Budapest, 1893)
Schwarz Gusztáv: Magánjogunk felépítése [81., 1893]
1? jog létezésében, ha a törvényhozó rendezetlenül hagyja is az életét, ha a tudós non liquet-tel válaszol is kérdésére. A törvény, mely amannak csak tervezet, emennek csak tanulmány, aZ ő kezében lesz eleven erővé, rendező hatalommá, joggá. De éppen azért joggá lesz az ő kezében a nem-törvény, a tévesen felfogott törvény, sőt a törvényellenesség is — mert életében nyilatkozik a jog és joggá lesz minden, mi a gyakorlatban kiküzdi az életet. A birói jog e felfogásából világos annak szerepe a jogrendszerben. A birói jog valóságos jogforrás, még pedig nemcsak felismerési forrása a már létező, rajta kívül fejlődött jognak, hanem valóságos jogteremtő forrás. Ezen tétel, mely a történeti iskola uralkodó doctrinájával ellenkezik, de amely a fránczia és angol gyakorlatban mindig elismerve, újabban a német elméletben is oly kiváló bölcselő elmék, mint Bülow és Zittelmann által védetik, e helyütt kellőleg meg nem alapítható. De annyi egynéhány szóval is világossá válik, hogy ha a jog formai kritériumát annak tényleges jelen uralmába és az emberek azon meggyőződésébe helyezzük, hogy az uralom jövőben is tartani fog (így Zittelmann : Gewohnheitsrecht und Irrthum, Archiv f. civ. Prax. 16 köt.) — akkor az állandó és következetes birói gyakorlat is jogot teremt. Hogy mi indokból teremti ez új jogot: téves felfogásból vagy tudatos tendentiából — e jogképzés érvényére nem lehet kihatással; a vétkesen tévedő, vagy az önkényes biró felelőssé lehet ugyan fegyelmi hatósága előtt, de ha csupa egyformán tévedő, vagy egyazon irányban következetesen önkénykedő biró volna a világon, az általuk következetesen gyakorlatba vett jog mégis csak jog volna. Lélektani sajátsága az embernek, hogy egy eredménynek bizonyos okból való jövő bekövetkezését csak akkor tartja bizonyosnak, hogyha ugyanazon eredménynek ugyanazon okból való állandó bekövetkezését a múltban tapasztalta. Ezért csakis a következetes jogmondás teremt jogot; de a gyakorlat e joga azután valóságos jog lesz, tekintet nélkül az alap törvényességére, amelyen nyugszik. Szükségtelen mondanom, hogy' ezzel nem a birói önkényt akarom hirdetni. A birói tévedés kerülendő, a birói önkény büntetendő. De a birói szokásjog ezen hibás eredete mindkét esetben nem zárja ki, hogy ha a szokásjog ez alapon egyszer keletkezett, mégis csak megvan, és erejét és hatalmát a törvényhozó, vala2 291
