Magyar jogi szemle, 1944 (25. évfolyam, 1-18. szám)

1944 / 3. szám - A desuetudo problémája

84 SCHOLTZ KORNÉL legnagyobb részében, b) ez az állapot jogellenes, c) a tényleges érvényesülés hiánya megfosztja a jogszabályt normatív kötelező erejétől, d) az érvényét vesztett norma helyébe nem lép új pozitív tartalmú jogszabály. A következő részletes vizsgálat feladata kimutatni, hogy e négy elem bármelyikét elhagyva, a fogalom elveszíti specifikáló képességét. a) A desuetudo lényege az, hogy — mint v. Moór Gyula rámutat — egy jogszabály szellemi tartalma mögött álló kauzális erők a jog ideális részéről leválnak és hatalmi támogatásukat a jogszabálytól megvonják.5 Ez a desuetudo fogalmának magja. Specifikáló ereje abban áll, hogy kizárja a fogalom köréből úgy a halvaszületett jogszabályokat, melyek mellől a faktikus érvényesülés mindig hiányzott, mint az élő jogszabályokat, melyek mellett a tényleges érvényesülés megvan. Azonban: amennyire kétségtelen ennek az elemnek a fogalomhoz való tartozása, éppen olyan tisztázatlan a mibenléte. Az, hogy megszűnik a jog rendszerinti követése és éppen ellenkezőleg a jogsértés válik általánossá, önmagában még nem jelent desuetudót. Erről csak akkor beszélünk, ha a jogsértéseket az arra hivatott szervek az esetek nagy részében nem torolják meg. Egy jogszabály desuetudójához tehát nem elegendő a norma agendi gyakori megsértése, hanem ezen felül a szankciós szabály állandó megszegése is szükséges. Ez az, ami a jogszabály életét valóban veszélyezteti. — Miután a jogi szankció kiszabása ma államszervek kezében van letéve, tételünkből az következik, hogy a jog elhalásának okozója csak államszervek magatartása lehet.8 Megjegyezzük azonban, hogy bár a jog címzettjei részéről elkövetett nagyszámú jogsértés önmagában nem jelent desuetudót, azonban desuetudóhoz vezethet. Amíg ugyanis egy jogszabály a címzettek részéről rendszerint követésre talál, az elszórt jogsértések megtorlása könnyebb és valószínűbb, mint ellenkező esetben. Nemcsak a megtorlásra készen álló szankció biz tosítja a jog követését, hanem a jog követése is elősegíti a szankció alkalmazását. A fenti gondolatot továbbfejleszthetjük. Minden jogszabály beleilleszkedik egy szankciórendszerbe.7 A közvetlen szankció ki nem szabásának jogsértő tényét újabb szankció torolja meg, amely a mulasztó jogi szerv ellen irányul. Ha pedig e mulasztásokat magasabb fórumok általában megtorolják, nem beszélhetünk desuetudóról. Egy jogszabály haldoklása akkor kezdődik, amikor a hozzákapcsolódó szankciósor egyik fokán sem találkozunk a jogi kényszer rendszerinti alkalmazásával, a halál merevsége pedig akkor áll be, amikor a jogsértések megtorlására már egyáltalában nem kerül sor. A szankciósor bármely részének rendszerinti érvényesülése közvetve kifejezésre juttatja az összefüggés legtávolabbi tagjának rendszerheztartozását, tehát jogi érvényességét is. Desuetudóról e nem érvényesülő, de még érvényes jogszabályok esetében sem lehet szó. 5 vitéz Moór Gyula: A jogi normák változásának problémája. Athenaeum. 1922. X. 4. 1. • Megjegyzendő: ez csak a mai tételes jogi helyzet és nem általános érvényű igazság. 7 Lásd: Július Moór: Recht und Gewohnheitsrecht. Z. f öff. Recht XIV. Bd. 5. H. 556. 1.