Magyar jogi szemle, 1938 (19. évfolyam, 1-10. szám)

1938 / 3. szám - A malomjogról

122 rendelkezése nélkül is kizártnak tekintette a jogellenességet, bár bűncselekmény tényálladéka forgott fenn (pl. orvosi műtét vagy a sértett beleegyezése címén stb.). Ezt az elmélet azzal okolta meg, bogy ilyen esetekben a cselekmény csak alakilag jogellenes, de anyagilag, materialiter nem az. Az anyagi jogellenesség ismérvét a tételes jogon kívül eső területről veszik. Van, aki abban látja ezt az ismérvet, hogy a cselekmény nem helyes cél helyes eszköze (Dolina), van, aki a kultúra szabályaival való ellentétességben (Max Ernst Mayeri, vagy abban látja, hogy a cselekmény többet árt, mint amennyit használ (Sauer) stb. Az anyagi jogellenesség tanát csak akkor lehet elfogadni, ha kimutatható, hogy az értékmérő, amelyhez ez a tan folyamodik, bár nem a tételes jog, de mégis a jog területéhez tartozik. Ennek a kimutatása valóban lehetséges is. A jog végső gyökere ugyanis az a meggyőződés, hogy annak szabályait követni kell. Azokat az értékmérőket tehát, amelyeket követendőknek tartanak, jogi értékmérőknek kell elismerni, ákkor is, ha nem a tételes jogból fakadnak. Ezzel az anyagi jogellenességi tan jogosultságát elismertük. Azt, hogy adott esetben valami anyagilag jogellenes-e, sem a konkrét jogrendszerektől elvonatkoztatva, sem valamely jogrendszer egészére vonatkozólag nem lehet egy mindent átfogó elvvel való összemérés útján eldönteni. Ennek akadálya az, hogy a különböző időkben, különböző személyeik által alkotott tételes jogszabályok nem vezethetők vissza egyazon elvre, sőt esetleg éppen ellentétes elvekből fakadnak. Valamely adott jogrendszernek a tételes jogon kívül eső értékmérőit azonban lehet ilyen közös elvre visszavezetni. Ez a közös elv azonban csak formális természetű lehet és ezért a gyakorlatban alig értékesíthető. A mai kor kedvez annak a felfogásnak, amely a jognak és a jogellenesség fogalmának materiális tartalmat kíván adni és a jogot ki akarja szabadítani a tételes joghoz való merev kötöttség börtönéből. Azonban, bár az anyagi jogellenesség tana elméletileg elfogadható, mégsem lehet a jövő kodifikációnak nyugodt lélekkel ajánlani, hogy ezt a tant törvényben lefektesse, mert ezzel csak a jogbiztonság kerülne veszélybe, anélkül, hogy az anyagi jogellenesség érvényesülése biztosítva volna. Az, amit egy jövő kodifikátor megtehet, abban áll, hogy 1. vegyen fel a megalkotandó kódexbe olyan rendelkezést, amelyik kimondja, hogy bűncselekmény csak olyan cselekmény lehet, amelyik a törvénnyel vagy más irott joggal, avagy a szokásjoggal ellenkezik, 2. a törvény felett jogellenességet kizáró okokat vegye fel a törvény rendelkezései közé és 3. az egyes bűncselekmények tényálladékait úgy írja körül, hogy az anyagilag nem jogellenes cselekmények ezeken a tényálladékokon kívül maradjanak.