Magyar jogi szemle, 1935 (16. évfolyam, 1-10. szám)

1935 / 4. szám - Tiszta jogtan

136 mértékben fordul a tiszta jogtan a természetjog ellen, olyan fokban tör utat magának Kelsen tanításában is az a belátás, hogy a pozitív jog fogalmához hozzátartozik a tényleges érvényesülés szociológiai faktuma, a jog „hatásos volta". Ez azonban már a minden szociológiai faktum figyelembevételétől mentes tiszta jogtan túlzó álláspontjának feladása. 4. A tiszta jogtannak éppen az a törekvése, hogy a tételes jog tudományát ne csak a szociológiai és általában a ténytudományi elemektől, de a pozitiv jog tartalmává nem vált politikai és erkölcsi követelményektől, vagyis a természetjogi elemektől is megtisztísa, vezetett el tehát Kelsen eredeti álláspontjának arra a mérséklésére, hogy a pozitiv jog tényleges érvényesülésében rejlő szociológiai elemet mégis csak figyelembevenni kényszerült. És pedig figyelembevenni kényszerült azért, mert a tételes jog tartalma is politikai és erkölcsi követelményeket foglal magában, amelyek a Kelsentől természetjognak nevezett egyéb politikai és erkölcsi követelményektől csupán abban különböznek, hogy a társadalmi hatalom támogatását, a tényleges érvényesülésben rejlő szociális hatalmat elnyerniök sikerült. A „szociológiai juriszprudencia" ellen síkra szálló „tiszta jogtannak" ezt a fenti értelemben vett közeledését a szociológiai felfogáshoz nagy mértékben elősegítette az a körülmény, hogy Kelsen eredeti „statikus" jogi felfogásának feladásával egy „dinamikus" jogi felfogás alapjára helyezkedett. A tiszta normatív szemléletnek nézetem szerint csupán az a „statikus" felfogás felel meg, amely a már kész jogszabályokat rendszerezi, nem törődve a jogkeletkezés „dinamikus" kérdésével. Abban a pillanatban, amidőn a jogkeletkezés kérdését a tiszta jogtan alapvető kérdéseként állította oda, Kelsen már tulajdonképpen a szociológiai felfogás alapjára helyezkedett, minthogy a jogalkotást maga is reális valóságként jelentkező történeti és társadelmi folyamatnak tekinti.3) A jog pozitivitása a jogalkotás és a jogalkalmazás történeti és társadalmi folyamatában nyilvánul meg.4] Kelsen tehát nem csak akkor közeledik a szociológiai felfogáshoz, mikor a pozitiv jog hatásos voltának, tényleges érvényesülésének fontosságát egyre fokozódó világossággal felismeri, hanem akkor is, midőn a jog keletkezésére vonatkozó Merkl-féle „lépcső-elméletet" elfogadja. Eszerint az elmélet szerint a jogalkotás egymásnak alá- és fölérendelt lépcsőzetes fokozatokban megy végbe: az alkotmány alapján jönnek létre a közönséges törvények, s ezek alapján a kormányrendeletek, 3I V. ö. Kelsen.- Reine Rechtslehre, Leipzig—Wien, 1934., 6. L: „Wenn von ,Erzeugung' einer 'Norm gesprochen wird, so sind damit immer Seínsvorgánge gemeint, die die Norm als Sinngehalt tragen". 4) V. ö. „Lreazione e applicazione del diritto" c. értekezésemmel (Rivista Interr.azionale di Filosofia del Diritto, 1934., 657. s kÖv. 11.).