Magyar igazságügy, 1892 (19. évfolyam, 37. kötet 1-6. szám - 38. kötet 1-6. szám)
1892/37 / 1. szám
40 Dr. Schwarz Gusztáv nevez, melyekhez a szerződés összes joghatásait fűzi, melyeket a többi szerződésektől semmiben meg nem különböztet, és melyekről mégis azt kell mondanunk, hogy ezen «szerződés>hez fűzött joghatásokat A vagy B. vagy talán egyikök sem akarta: akkor felette gyakorlati föladat, a doctrina tanát a gyakorlati alkalmazással összemérni, és ha ugy találjuk, hogy más az, mit in abstracto szerződésnek nevezünk, mint az, mit in concreto annak elismerünk, az eltérést constatálni, és rajta okulva, ama szabályt újból revisió alá venni. E revisió eredménye szerintünk abban áll, hogy a szerződés kötelező voltának oka és ezért határa is nem a felek akarata; hogy az «akaratlan szerződés* nem ellenmondás; hogy ennélfogva a szerződés elméleti meghatározása is oly kép módosítandó, hogy az «akaratlan szerződés> osztálya is alája legyen foglalható. Az akaratmegegyezés mint a szerződés kötelező voltának alapja ellen a szerződés kötelező voltának történeti fejlődése is szól. Ismeretes, hogy azon tétel, hogy minden akaratmegegyezés, bármi tartalmú legyen és bármi alakban történjék is, kötelező, («pacta sunt servanda*) csak a középkori romanistáknak köszöni eredetét, hogy sem a római sem a germán jog e tételt ily általánosságban nem ismerte, sőt hogy ama középkori cómmunis opinio doctorum tekintélyes jogirók véleménye szerint még szokásjogilag sem fogadtatott be a közönséges jogba.11 Nem lehet itt feladatom, a szerződés történetét annak őskori alakulásától egészen annak mai fejlődéséig, ha csak nagy vonásokban is, előadnom. Csak egynehány példát kívánok bemutatni annak igazolására, hogy ahol a szerződés kötelező volta elismertetett, ott ezen jogi alapelv nem az akaratmegegyezés 11 V. ö. Seuffert Geschichte der obligatorischen Vertragé 168. 1. «Die Entstehung des Rechtssatzes von der allgemeinen Klagbarkeit formloser obligatorischer Vertragé hángt mit dem Dogma von der Willensmacht zusammen, und muss dieses Dogma als ein historischer Irrthum betrachtet werden». Ehhez : K a r s t e n Die Lehre vom Vertragé bei den italienischen Juristen des Mittelalters 1882. bevezetés 18—19. 1. »Ich trage kein Bedenken den hier ausgesprochenen Zusammenhang mit dem Willensdogma in seiner letzten Consequenz als völlig richtig anzuerkennen und sehe gerade in diesem Umsatnde die grosse Gefahr für die Kechtsanwendung im gemeinen Rechte. Was ich aber bezweifle . . liegt darin, dass es sich in der That nicht um einen geltenden Rechtssatz handelt sondern vorláufig nur um einen weit verbreiteten Irrthum der einer eingehenden Quellenuntersuchung gegenüber nicht Stand haltén kann. Als letzte Grund eines solchen Rechtssatzes wáre doch immer nur die Wissenschaft zu nennen.Dass es sich aber hier eben nicht um diese Rechtsquelle als solche handelt, sondern nur um eine <nackte communis opinio* (Thöl. Handelsr. I. §. 8.) dió von ganz falschen Pramissen ausgegangen ist, ist aus der Eotstehung desselben zu erweisen. Dieser Erweis ist auschliesslich auf historischen Wege zu führen . . . Die italienischen Doctrin würde danach alléin der erste Anfang einer solchen angeblichen Rechtsbildung sein Die letzten Consequenzen dagegen, die in der Verbindlichkeit des blossen Summen versprechens ohue alle Form gipíeln, sind freilich sehr neuen Datums. Allerdings sind es Folgerungen, die sich in der That aus der italieoischen Theorie ergeben mussten.»
