Magyar igazságügy, 1880 (7. évfolyam, 13. kötet 1-6. szám - 14. kötet 1-6. szám)

1880/14 / 1. szám - A gyámság és gondnokság

80 Regelsberger szerint a kérdés egyedül helyes álláspontjához a jogügyletek semmisége és megtámadhatósága közötti különbség vezet. Ezen megkülönböztetésre építi elméletét, egyenként értekezve az engedmény megtámadhatóságáról, a hatálytalan engedményről és a színlelt engedményről, melynek egyes eseteit sokoldalú fejtegetés tárgyává teszi, és végre a beszámítás czéljából létesült engedményről, melylyel kapcsolatosan a német birodalmi csődtörvény rendelkezéseire is kitér. Fitting hallei tanár „Zur Lehre vom sogenannten vereinbarten Gerichtsstande nach der R. C. P. O." czímü értekezésében a német birodalmi perrend kapcsolatos rendelkezéseinek és a törvényjavaslat vonatkozó indokolásának beható ismertetése után a törvény rendelkezését általános tudományos alapelvekre óhajtja visszavezetni. Fitting szerint, — a pert megelőzött, és a biró illetékességét megállapító szerződés esetétől egyelőre eltekintve — a prorogált illetékesség valódi forrásának a német birodalmi törvény alapján a felek egybehangzó tényleges akarata nem tekinthető. Az illetéktelen biró nem a felek egybehangzó akaratánál, hanem positiv ténye kn é 1 fogva válik illetékessé, Helytelennek tartja Wach és Bülownak a jogvesztés elvére alapított felfogását (Ismertettek a M. Igazságügyben XII. k. 208. 1. és XIII. k., 193. 1.), mert az egyszerű mulasztás positiv hatást elő nem idézhet, és nem létező valamit nem teremthet. Hol e hatás látszata fennforog, az előidézett következmény szülő indoka valósággal mindig egy positiv tényező, és maga a mulasztás csak annyiban jön tekintetbe, mennyiben annak következtében ezen tényező hatálya nem ellensúlyoztatik. Felfogását élénkebben illustrálja az értekező által idézett következő példaszerű összehasonlítás: Ha egy ház összedől, mert rajta a szükséges javítások eszközlése elmulasztatott, az összeomlás valósággal működő indoka nem ezen tisztán negatív mulasztásban, hanem mindig positiv befolyásokban keresendő (földrázkódtatás, árviz, orkán stb.), melyek az épület megromlását előidézték, de melyek káros befolyása kellő időbeni positiv eszközökkel elhárítható lett volna. Az illetéktelen biró illetékességének előidéző tényezője szintén nem az adós negatív mulasztása, ki a kifogást nem érvényesítette (Wach, Bülow). Keresnünk kell e következmény positiv momentumát. A kereset megindításának ténye mindenesetre positiv tényező. Kérdés, hogy nem ebben keresendö-e a prorogatiót positive előidéző indok. Ha ezt föltételezzük, akkor felperes az, ki az illetéktelen bíróságot positiv fellépése által illetékessé teszi, ha csak alperes a kellő időben érvényesített kifogás alakjában azt positiv ellenhatásával meg nem hiusítja. Ámde a prorogatió esete nem csupán akkor áll be, midőn felperes szándékosan illetéktelen biró előtt, tehát azon akarattal