Jogállam, 1911 (10. évfolyam, 1-10. szám)

1911 / 2. szám - A jog alkalmazásáról. 1. r

IOO Dí SOMLÓ BÓDOG a valóságban valahol előfordul, tényleg mindig szigorúan a fennálló jog alkalmazásával történik-e, avagy egyéb források figyelembevételével is történik és hogy az ilyen Ítélkezés jogalkotáshoz vezet-e? Minden ilyen esetben az «ítélkezés» épen már egyéb mint a «jog» alkalmazás. Ha ezzel szemben megmaradunk annál a kérdésnél, hogy a bíró a jogalkalmazásnál, tehát a jog szerint milyen viszonyban van a joghoz, akkor a kérdésben már benne van a felelet is. Mihelyt a biró jogi helyzetét keresem, az elv csakis a bíró teljes alárendeltsége lehet. Azt a kérdést, hogy mikor szabad a bírónak a jog alkalmazása közben a jogtól eltérnie, a föntebbi harmadik értelemben vett kérdés keretében fel sem vethetjük, mert hiszen ezzel már a jognak egy bizonyos concret tartalmára volnánk tekintettel és így ezzel már is beletévedtünk volna a kérdésnek 2. alatt megszabott értelmébe és igy nem maradtunk volna meg a kérdésnek kizárólag a «jog» és az «alkalmazási) fogalmaiból való megoldása mellett. Hiszen világos, hogy ha valahol olyan positiv jog áll fenn, a mely a bírónak a jog alkalmazása közben «a jogtól való» eltérést enged meg, akkor a biró még az ilyen eltérés esetén is «a jog» keretei között marad meg, minthogy ezt az eltérést épen «a jog» engedte meg vagy pláne meg is parancsolta és igy ez a jog által megengedett eltérés nem lehet eltérés «a jogtól egyáltalában)), hanem mindig csakis eltérés fa positiv jog által kijelölt) (•meghatározott speciális jogszabályoktól)), tehát csakis az egyik jogi szabály által concedált eltérés egy másik jogi szabálytól. A biró tehát ilyen esetekben még mindig alája van vetve még az eltérés esetén is annak a jogszabálynak, a mely neki egy másiktól való eltérést megengedte, vagy akár meg is parancsolta. Ha tehát egyszerűen csak arra a tényre utalok, hogy valahol a fennálló joggal ellentétben azzal ellenkező birói Ítéletek keletkeztek, akkor ez nem egyéb, mint a fennálló jog megsértésének a constatálása. Ha ezenfelül még arra is utalok,