Jogállam, 1911 (10. évfolyam, 1-10. szám)

1911 / 2. szám - A jog alkalmazásáról. 1. r

A JOG ALKALMAZÁSÁRÓL. IOI hogy valahol ilyen, eredetileg jogsértő cselekedetekből jog keletkezett, akkor arra utaltam, hogy valahol szokásjog utján megváltozott a régi jog és az ilyképen létrejött uj jog most már megengedi a bírónak az eltérést némely jogtételektől. Mert mindaddig, a mig ilyen jogsértésekből szokásjog még nem állott elő, ezek a tények puszta tények maradnak, a melyekből a biró jogi helyzetének meghatározására semmiféle következtetés sem vonható. Ha tehát a biró jogi helyzetét akarjuk meghatározni, ellenben minden speciális positiv jogi tartalomtól el akarunk tekinteni, akkor nem juthatunk tovább, mint addig a tételig, hogy a biró a jognak feltétlenül alá van vetve. Mert hogy mennyiben engedi meg neki a jog a jogtól való eltérést, az már a jog tartalmának kérdése, a mely már nem a jog fogalmából, hanem csak mindig speciális positiv jogi szabályok alapján dönthető el. Valamely positiv jognak ama határozmányai, a melyek a bírónak a joghoz való viszonyát illetik, már most igen eltérőek lehetnek. Ezek az eltérések a következő két képzelhető szélső eset között mozoghatnak: Az egyik szélsőség, ha a jog a birónak minden eltérést a fennálló jog szószerinti jelentésétől szigorúan megtilt. E szerint a biró a jog alkalmazásánál az egyes alkalmazandó szabályoktól sohasem térhetne el akárcsak egy hajszálnyira is. Ha valamely jog abban az értelemben követelné meg a maga alkalmazását, hogy mindaz, a mi nincsen benne expressis verbis megtiltva, az meg van engedve és hogy mindaz, a mi nincsen expressis verbis megparancsolva, azt a jog nem követeli meg, a birónak nem maradna más teendője, mint a szószerinti értelem megállapítása, mint a tényálladék megállapítása e szó szerinti értelemben és mint az ekként megállapított concret eset subsummálása az ekként szószerinti értelmében megállapított szabály alá. Nagyon természetes, hogy egy ilyen jogrendszer fölötte czélszerütlen lehetne és olyan ítéletekhez vezetne, a minő-