Jogállam, 1907 (6. évfolyam, 1-10. szám)

1907 / 2. szám - Szokásjog és törvényjog

SZOKÁSJOG ÉS TÖRVÉNYJOG. 97 szabályok stb. Az általános szokásjogot olyankor is, a midőn a lökést a birói iudicatura adja, nem a biróság, hanem az érdekelt életkörök megfelelő szokásai alkotják. Az a felfogás, mely szerint maga a biróság hozza létre az ő állandó gyakorlata által a jogszabályt vagy oda vezet, hogy törvényhozóvá tegyük a birót (így legélesebben Bülow Gesetz und Richteramt 1885—), vagy csak a Puchta-féle fictióval tartható fenn, hogy a birák Ítéleteiket mint «a nép természetes képviselői)) (igy Windscheid is: Pand. 16. §.) hozzák. A mit itt a birói gyakorlatról mondtunk, az műiden más hatóság végérvényes jogi tartalmú határozataira is áll. Szokásjog fejlődhetik tehát a közigazgatási hatóságok állandó gyakorlata utján is: pl. telekkönyvi, czégügyi hatóságok, gyámügyi stb. ügyekben. Szokásjog képződhetik annál a tekintélynél fogva is, a melyben az állami döntés hatalmával fel nem ruházott jogászok —• akár a gyakorlat férfiai, mint ügyvédek, közjegyzők stb., akár az elmélet művelői: írók, tanárok stb. — részesülnek. A kitanitás, melyet a gyakorlat az ilyen elméleti fejtegetésekből, jogi véleményekből merit, tényleg sokszor irányt szab. De ezért külön jogforrásképen a tudomány jogáról ez okból époly kevéssé szabad beszélni, mint a jogászok jogáról f«Juristenrecht»): a «communis doctorum opinio» sem a birót nem köti — mint a régibb tan hirdette — sem az életet. A tudomány époly kevéssé jogforrás, mint a biróság gyakorlata: mindkettő csak okot szolgáltathat a szokásjog képződésére. A birói praeiudiciumok kötelező erejének kérdésében a német pandektisták a Corpus iurisnak egymással ellenkező helyeire szoktak hivatkozni. A kik a birói gyakorlat kötelező erejét tagadják, idézik: C. 7., 45. c. 13.: Justinianus itt kimondja, hogy az alsóbiró a felsőbiróság határozatait követni nem tartozik «cum non exemplis, sed legibus iudicandum est». A másik nézet védőinek forráshelye: D. 1., 3 fr. 38.: Severus császár egyik rescriptumában rendeli, hogy ha a törvény értelme kétséges, «consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis obtinere debere». Valójában az a kérdés, hogy a birói gyakorlat jogforrás-e, az ilyen tételes törvényhelyek által el nem dönthető. A jogforrás, mint e szó is kifejezi, létrehozza a jogszabályt; ennélfogva Jogállam. VI. évf. 2. f. y