Gazdasági jog, 1943 (4. évfolyam, 1-10. szám)

1943 / 2. szám - A szokásjog sokértelműsége

70 Ross, aki magáévá teszi Kehen alapnorma-gondolatát. Szerinte minden az alapnormával ellenkező, tehát illegitim jog: szokásjog. Ez a jellemzés az uralkodó meghatározásoknál részben szűkebb, részben tágabb. Szűkebb, mivel kirekeszti a legitim szokásjogot, de tágabb, mivel magában foglal minden illegitim jogot, államcsínyt és forradalmat éppúgy, mint a derogáló szokásjogot, 11. Nagy magánjogászunk, Grosschmid megkülönböztet jogszokást és szokásjogot. Szerinte a jogszokás: külső magatartások ismétlése, a szokásjog pedig: egy kútfői tétel által jogalkotó erővel felruházott jogszokás. Grosschmid szokás jogfogalmának is az a hibája, hogy túlságosan szűk. Csak a legitim szokásjogra illik, amely egy kútfői tételre támaszkodik és nem vonatkozik az illegitim szokásjogra, amely jog ellenére jön létre. A római jogi consensus, az opinio necessitatis, az alapnorma, a kútfői tétel és hasonló gondolatok célja egyaránt a szokásjog keletkezésének megmagyarázása. A valóság ugyanis azt mutatja, hogy a szokásjog tényekből keletkezik. Az elmélet számára pedig ez a jelenség megfoghatatlan. Ezért egyesek — a valósággal szemben — fiktív konstrukciókban keresik a megoldást, 12. Somló Bódog jogbölcseletében megkülönböztet belső és külső jogforrást. Előbbi az a tényező, amelyből jogi normák erednek, utóbbi az a forma, melyben a jog megjelenik. Előbbi szempontból a jog lehet elsődleges és másodlagos a szerint, hogy közvetlenül, vagy közvetve származik a jogi haitalomtól. Utóbbi szempontból pedig lehet írott jog és szokásjog a szerint, hogy a jogi hatalom kifejezetten, vagy hallgatólagosan jelenti ki akaratát. E négy kategória egybevetése alapján Somló megkülönböztet elsődleges írott jogot, elsődleges szokásjogot, másodlagos írott jogot és másodlagos szokásjogot. Somló felfogására legyen szabad a következő megjegyzéseket tennünk: 1. Szerény nézetünk szerint nem helytálló a kifejezett és a konkludens jog elválasztása. Somló szerint az előbbit az jellemzi, hogy a szabályt kifejező eszköznek „semmi más célja nincs, csak a kijelentés", az utóbbit pedig az, hogy az akarattartalom egy „más célra" irányuló magatartásból következtethető ki. Ügy látszik, hogy e meghatározás a két fogalom körét túlságosan megszorítja. Pl. egy törvényhozó aktusnak lehet más célja is, mint jogalkotás és a törvény mégis kifejezett jog, viszont egy konkludens faktum célja lehet az is, hogy a következtetés alapjául szolgáljon s a belőle kikövetkeztetett jog ennek ellenére konkludens jog. 2. Somló szerint az elsődleges jog a jogi hatalomtól ered, a másodlagos jog pedig az elsődleges jog által jogalkotásra felhatalmazott tényezőktől, államszervektől származik. Abban az esetben, ha az államszervek felhatalmazás nélkül elsődleges jogba ütköző szokásjogot alkotnak, Somló a jogi hatalom utólagos, hallgatólagos jóváhagyásáról beszél. Szerinte ilyenkor nem másodlagos szokásjog, hanem új elsődleges szokásjog hatálytalanítja a régebbi elsődleges jogot. Nézetünk szerint az utólagos jóváhagyás gondolata a valóság elferdítése, melynek az a célja, hogy megmagyarázzon egy — az elmélettel ellenkező — jelenséget.