Gazdasági jog, 1943 (4. évfolyam, 1-10. szám)

1943 / 2. szám - A szokásjog sokértelműsége

78 mány előfeltevése, mely előírja a jog keletkezésének módját; az ennek megfelelően létrejött szabály: jogszabály, A jog tartalmát pedig tényekből: jogalkotó aktusokból és faktikus szokásokból nyeri. E szerint a generális normák keletkezése két módon történik: törvényhozás és szokás útján. Ami közelebbről a szokásjogot illeti, Kelsen elutasítja úgy azt a felfogást, amely felveszi a fogalomba a jogi meggyőződés pszichikai elemét, mint azt, amely megkívánja, hogy a szokás megfeleljen a társadalmi erkölcsnek. Szerinte a szokásjognak csupán két eleme van: a külső aktusok tartós ismétlése és az alapnorma részéről történő delegálás. Kelsen filozófiai kiindulása hibás. Az élet Sollen és Sein, érték és valóság, idealitás és realitás kapcsolatát mutatja. A filozófiai álláspont arra kényszeríti Kclsen-t, hogy — a valóságot meghamisítva — a jogban tiszta normát, a jogalkotó aktusokban pedig puszta tényt lásson. Ennek viszont az a konzekvenciája, hogy lehetetlenné válik a jogot a törvényhozásból, illetve a szokásból származtatni. Ezért kénytelen — megkülönböztetve egy szabály tartalmát jogi jellegétől — előbbi keletkezését törvényhozó aktusokkal, illetve a szokással, utóbbit pedig az alapnorma fikciójával magyarázni. Az alapnorma feladata a jog — állítólag pusztán faktikus — forrásait normatív mezbe öltöztetni. Azonban, mint vitéz Moór Gyula rámutat: „ . .. a Kelsen-féle hipotétikus alapnorma tartalma mindig az, hogy engedelmeskedjünk a tényleges hatalomnak..." „Az alapnorma gondolata tulajdonképpen egy nagy circulus vitiosus: a jogalkotó tények jogi érvényessegüket az alapnormából nyerik, az alapnorma pedig a jogi tényekből nyeri a maga tartalmát." Ebből kiindulva Kelsen szokás jogfogalmára a következő megjegyzéseket tehetjük: 1. Helyes az, hogy az opinio necessitatis-t kirekeszti a fogalomból. tJgy látszik azonban, hogy ezt az eliminálást az alapnorma gondolata teszi számára lehetővé. Ez az a varázseszköz, amely rendszerében a szokás tényét normatív erőre emeli, míg az uralkodó nem-normatív elméleteknek e metamorfózis megmagyarázásához egy más eszközre, az opinio necessitatis-ra van szükségük. Érdekes paradoxon, hogy éppen a normatív szemléletből következik a szokásjogot alkotó tényállásoknak pusztán materiális tényként való felfogása. 2. Helytelen, hogy a szokásjog legitim keletkezését felveszi a fogalomba és így az illegitim szokásjogot a jog világából kirekeszti. 3. Az alapos vizsgálat azt mutatja, hogy Kelsen szokásjoga csak látszólag áll két elemből: az ismétlődő magatartások tényéből és az alapnorma delegálásából. Mivel az alapnormán a tények ütnek keresztül, a Kelsen-féle szokásjog kizárólag materiális színezetet nyer és sem pszichikai, sem normatív elemeket nem tartalmaz. 4. Végül hibásnak tartjuk, hogy Kelsen csupán a generális normák kör'n belül különböztet meg törvényt és szokásjogot. E szerint az individuális jog területén — amilyen a bírói ítélet és a jogügylet — nem lehetne szokásjogról beszélni. Ez a megszorítás indokolatlan, ellenkezik azzal, hogy a szokásjog bizonyos módon keletkező jog. 10. Egészen sajátosan határozza meg a szokásjogot a dán Alf