Gazdasági jog, 1943 (4. évfolyam, 1-10. szám)

1943 / 2. szám - A szokásjog sokértelműsége

77 elé helyezése belső jogforrási, eröbeli szempontok érvényesítését jelenti, tehát ellentmondás. 6. Több szerzőnél találkozunk azzal a meghatározással, hogy minden jog szokásjog, amely nem törvény. Ez a terminológia értéktelen, mivel a jog birodalmának a törvényen kívül lévő része a legheterogénebb elemekből tevődik össze. E szóhasználat alapján az alkotmány, a rendeletek, a bírói ítéletek, a jogügyletek, stb. egyaránt a „szokásjog" fogalma alá esnének. 7. A legelterjedtebb felfogás szerint a szokásjog: „magatartások állandó ismétlése azzal a tudattal, hogy az ismétlés kötelező". Ennek az álláspontnak — mely szinte ad nauseum ismétlődik az irodalomban — képviselői, mint pl.: Gény, Del Vecchio, Baüaglia, Henrich, stb., a római jogi meghatározáshoz hasonlóan megkülönböztetnek a szokásjogban egy materiális és egy pszichikai elemet, azonban utóbbi alatt nem a consensus-t, hanem a jogi kötelezettség tudatát, az opinio necessitatis-t értik. Ez a konstrukció helytelen. Megfelel a jogfogalom tekintetében elterjedt elismerési elméleteknek, melyek a jogszabályok normatív kötelező erejét a címzettek részéről történő elismerésre alapítják. Ahogy a jog kötelező erejét nem lehet az elismerésre, úgy a szokásjog kötelező erejét sem egyesek azon vélekedésére visszavezetni, hogy jogilag kötelezve vannak. A jog feltétlen érvényességi igénnyel lép fel, azaz akaratunkra való tekintet nélkül kötelez. A kötelező erőt, vagyis azt, hogy valamit tenni kell, nem lehet a kötelezettség tudatából levezetni. Az opinia necessitatis éppen úgy nem pótolja a necessitas-t, amint egy dolog létének tudata nem helyettesíti magát ezt a dolgot. 8. Továbbmenve: szokásjog alatt sokan a desuetudót, vagyis a jog elhalásának jelenségét értik. Így pl. Max Weber a szokásjog lényegét abban látja, hogy a jog mögött álló kényszerapparátus nem lép működésbe annak ellenére, hogy jogsértés történt és miután ez az állapot állandósul, kialakul az a meggyőződés, hogy az eredetileg jogellenes magatartások jogszerűek. Ez az értelmezés lényegesen eltér a már ismertetett meghatározásoktól. Míg az eddig vázolt felfogások szerint a szokásjog valamilyen tényben megnyilvánuló norma, addig a szokásjog, mint desuetudo: puszta negatívum. 9. Vessünk egy pillantást arra a kérdésre: mi Kelsen-nek, korunk egyik legélesebben gondolkodó jogbölcsészének álláspontja a szokásjogról? Mint eddig is láttuk, szokásjog alatt elsősorban valamilyen realitást értenek. A valósággal való szoros kapcsolatából következik, hogy e jelenség Kelsen normatív szemléleten alapuló rendszerében, a „tiszta, jogtan"-ban, nehezen talál helyet. Kelsen filozófiai alaptétele: Sein és Sollen kapcsolatnélkülisége. Szerinte tényből nem származhat norma. Sollen forrása csak egy másik Sollen lehet. A jog keletkezését úgy próbálja megmagyarázni, hogy különbséget tesz a szabály jogi jellege és tartalma között. Szerinte a szabály a hipotetikus alapnormától kapja jogi jellegét. Az alapnorma a jogtudo-