A Jog, 1886 (5. évfolyam, 1-52. szám)

1886 / 7. szám - Kezesség és hitelezési megbizás. A kötelmi jog különös részének indokolásából. 2. r.

50 A JOG. tetben a hitelező jogainak az eddig jelzetteknél is messzebb menő korlátozását követeli. E korlátozás abban áll, hogy az alkezes nemcsak a főadósnak, hanem magának a kezesnek előzetes beperlését is követelheti; mert ö a hitelező irányában csakis a kezesért és csak az esetre vállal felelősséget, ha a hitelező a maga követelését sem a főadós, sem a kezes ellen nem realizálhatná. De mert az alkezesség lényegileg a kezesség természetét veszi fel, a hitelezőnek az alkezessel szemben is meg kellett engedni a közvetlen megtámadást akkor, ha olyan körülmények forognak fenn, melyek a mondottak szerint a kezes elleni közvetlen fellépést igazolják. A kezesség accessorius természetéből következik a római jognak az az intézkedése, mely szerint azokat a kifogásokat, a melyek a főadóst a kötelezettség tekintetében megilletik, a kezes is használhatja. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accomodari solent etiam fideiussoribus eius: et recte, quia, quod ab iis petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est e i s, quod i i pro c o s o 1 v e r i n t. §. 4. J. (4. 14. ); továbbá: rei autem c ohaerentes exceptiones etiam fideiussoribus competunt, ut rei iudicatae doli mali, iurisiurandi, quod metus causa factum est. Igitur et si reus factus sit in rem, omnimodo competit exceptio fideiussori. I n t e r c e s s i o n i s quoque e xceptio, item quod libertatis onerandae causa petitur, etiam fideiussori competit. 1. 7. §. 1. Dig. (44. 1. ) és: omnes exceptiones, quae reo competunt, fideiussori quoque, etiam invito reo, competunt. 1. 19. Dig. eod. Az osztrák ptkv. 1, 354. §. e tekintetben ép oly átalános, mint tökéletlen intézkedést tartalmaz, a mennyiben csak annyit jelent ki, hogy a kezes azzal a kifogással, a mely szerint az adós a törvény értelmében vagyonának bizonyos részét saját fentartására követelheti, nem élhet; a mi más szavakkal implicite azt is jelentheti, hogy egyéb tekintetben a kezes a kifogásokra nézve a főadóssal egyenlő szempont alá esik. Ellenben a szász tkv. 1, 759. §. határozottan kimondja, hogy a kezes a főadóst megillető kifogásokat használhatja. E mellett azonban a szász tkv. kettős kivételt ismer; ugyanis kivételt tesz egyrészről akkor, ha a kezes a kifogásokról lemondott, vagy animo d o n a n d i vállalta el a kezességet; másrészről akkor, ha a kezes a szerződés megkötésekor tudta, hogy a követelés fen nem á 11 vagy megszűnt. Lényegileg a tervezettel összhangzásban áll a Code civil 2, 036.; a bajor javaslat II. r. 873. és a drezdai javaslat 937. c. A most érintett források ép ugy, mint a tervezet, a főadóst megillető kifogásokat a kezesre is kiterjesztik; de ettől megvonják azokat a kifogásokat, melyek a főadóst saját személyére nézve illetik, a mint ezt már a római jog is tette — exceptiones, quae personae cuiusque cohaerentnon transeunt ad alios, veluti ea, quam socius habét exceptionen, quod facere possit, vei parens patron usque, non competit fideiussori. 1. 7. pr. Dig. (41. 1. ); vagy a melyek joghatálylyal csak a főadós ellen használhatók. E mellett a kérdéses források ép ugy, mint a tervezet, intézkedéseiket megfelelően az alkezesre is kiterjesztik. A mondottak szerint a tervezet intézkedései a kezesség accessorius természetéből és a kezes akaratának helyes értelmezéséből eredvén, már e szempontból igazoltaknak tekinthetők. A kezesség accessorius természetének teljesen megfelel a tervezetnek a szász tkv. 1, 460. §-vaI; továbbá a b aj o r javaslat 938. cikkével azonos intézkedése, mely szerint a főadósnak, a kezesség elvállalása után, a kifogásokról történt lemondása a kezesre nézve joghatálylyal nem bir. Ennek természetes következménve az, hogy a kezes a főadóst megillető kifogásokat, ennek akarata' ellenére is, használhatja; tekintet nélkül arra, hogy azok a kezesség elvállalása előtt vagy azután keletkeztek. A most érintett intézkedésnek teljesen megfelel és ennélfogva bővebb indokolást nem is követel a tervezet abbeli rendelkezése, mely szerint a kezesnek a kifogásokról történt átalános lemondása kétség esetében csak az őt megillető kifogásokra terjed ki. A kezes a maga részéről saját jogviszonya felett rendelkezhetik ugyan, de ebbeli rendelkezése a főadós állására annál kevésbé lehet befolvással, mert a kezesség alapjául szolgáló kötelmi viszonynál főszemélynek nem ő, hanem mindig a főadós tekintendő. A római jog szerint a kezes a főadós ellen ipso iure visszkeresetet nem nyert, sem a hitelező jogai a kezesre át nem mentek. Ezt elérendő a kezesnek, ha az a c t i o maiidat i, vagy az actio negotiorum gestorum contraria segítségével nem boldogulhatott, a kereseti jogot a hitelező által magára átruháztatnia kellett; mi végből őt a beneficium c e d e ndarum actionum illette. Quum is, qui et reum, et fideiussores habet, ab uno ex fideiussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidemdici nullás ia messe, quum suum perceperit etperceptio ne omnes liberati sunt, Sed non ita e s t; n o n enim in solutum a c c e p i t, sed q u o d a mmódónomén debitoris ven didit; et ideo habe actiones, quia tenetur ad i d i p s u m, ut praestat actiones. 1. 36. Dig. (46. 1. ); továbbá: s i c u t e 1 i g e n d i fideiussores creditor habét potestatem, ita intercessorem, postulantem cedi sibi hypothecae s i v e pignoris obiig a t a iure, non prius ad solutionem, nisi mandata super hac re fuerit persecutio, conv e n i t u r g e r i. 1. 21. C (8. 41. ); és: quodsi tempus ad hoc constitutum praeterierit (iudex enim et tempus defineje debet), tum aut fideiussor, a u t m a nd a t o r, a u t constituens 1 i t e m suscipiat, et d e b i t u m solvat, actionibus contra eum, pro quo fid eius sit, vei mandátum seripsit, vei constituit, a c r editore sibi c e s s i s. Nov. 4. c. 1. E kereseti jog a kezest akkor is megillette, ha a tartozást a beperlés előtt fizette ki. F i d e i u ssoreset mandatores, etsi si ne iudicio solverint, habent actionem mandati. 1. 10. §. 11. Dig. (17. 1. ) Bizonyos tekintetben megegyezik a római jog álláspontjával a zürichi és a szász tkv., a mennyiben az első a jogok átruházását a hitelezőnek kötelességévé teszi, de az ipso iure devolutiot nem ismeri, az utóbbi pedig e tárgyról átalában nem intézkedik, a mi csakis azt jelentheti, hogy az ipso iure átruházást a szász tkv. sem ismeri. Ellenben a tervezet ép ugy, mint a Code civil 2, 028., 2, 029. c.; az osztrák ptkv. 1, 358. §,; a bajor javaslat II. r. 779., 780.; a drezdai javaslat 939., 940. és a sveici javaslat 512. c. nemcsak visszkereseti jogot ad a kezesnek a főadós ellen, hanem egyúttal határozottan kimondja, hogy a ki kezesi minőségben a hitelezőt kielégíti, ennek összes jogait akkor is megszerzi, ha a kezességet a főadós beleegyezése nélkül vagy annak a tilalma ellenére vállalta magára. A mi a kezes visszkeresetének jogi alapját illeti, az természetesen nem lehet más, mint a megbízás, esetleg a megbízás nélküli ügyvitel. Ezért mondja ki a tervezet, hogy a kezes a főadóstól azt, a mit a tartozás törlesztésére fordított, az ügyvitelre vonatkozó szabályok szerint visszakövetelheti. E jog magától érthetőleg a kezest nem illeti, ha a kezességet animo donandi vállalta magára és a 1 tartozás kifizetésével a főadóst megajándékozni akarta; a mit azonban minden esetben a főadósnak kellene igazolni, mert a kezesség helyes értelmezése szerint a donandi animust vélelmezni nem lehet. Azt, hogy a hitelező a főadós elleni követelés megállapítására szolgáló okiratokat és bizonyítékokat a kezesnek átadni tartozik, e helyütt külön kimondani azért nem volt szük| séges, mert e tekintetben a tervezetnek, az engedményre vonatkozó intézkedései, kimerítő rendelkezést tartalmaznak. A tervezetnek a hitelező kettős kielégítésére vonatkozó rendelkezése bizonyos tekintetben kiegészítése a fentebb ismertetett intézkedéseknek; mert mig az utóbbiak a főadós elleni visszkeresetről rendelkeznek és a jogok átszállását elvileg és átalában mondják ki, a most szóban levő dispositio az átszállásnak két speciális, de hasonlag a fizetésből eredő esetével foglalkozik, j melyek mindegyikének tárgyát tartozatlan fizetés képezi. A tételes törvények és a törvénytervezetek e részbeni intézkedései lényegesen eltérnek egymástól és azok némelyike a kérdést csak ! átalánosságban és e szerint hiányosan oldja meg. így a Code civil 2, 031. c. szerint a kezes, ha előbb fizet és erről a főadóst nem értesiti, ez ellen, ha a tartozást szinte kifizette, visszkeresettel nem bir és csak a hitelező ellen fordulhat. Ha pedig a kezes kereset és a főadós értesítése nélkül fizet, visszkeresettel nem bir, ha a főadós a fizetés idejekor a tartozás megszűnését igazolhatta volna. A kezes ez esetben is csak a hitelező ellen fordulhat. Az osztrák ptkv. 1, 361. §. mindössze csak annyit mond ki, hogy ha a kezes a hitelezőt kifizeti, a nélkül, hogy a főadóssal egyetértett volna, ez utóbbi a kezes ellen kifogáskép mindazt használhatja, a mit a hitelező ellen használhatott volna. Majdnem szórói-szóra ezt tartalmazza a zürichi tkv. 1, 803. §. is. Ellenben a szász tkv. 1, 472. és 1, 473. §.; továbbá a drezdai javaslat