Kemenes István (szerk.): Az építési vállalkozási szerződések (Budapest, 2008)
Az építési vállalkozási szerződések 66 munkanemeken belül teljesített mennyiségi eltérés adna alapot az átalánydíj csökkentésére, mert elkészült a homokágy, csak az előzetesen számítottnál kisebb költséggel, erre alapítva ugyanis a megrendelő az átalánydíj módosítását nem kérheti (BH2004. 322.). Ezzel szemben - a felperes állítása szerint - az történt, hogy a vállalkozó I. rendű alperes teljes egészében elhagyta a megrendelt műszaki tartalommal a munkarészt, azt nem egyenértékű, műszakilag lényegesen értéktelenebb megoldással pótolta ki, az el nem végzett munka után azonban a vállalkozói díjat leszámlázta, a megrendelő pedig a díjat kifizette. A felperes hivatkozásával szemben az I. rendű alperes állította, hogy a homokágy helyett azzal műszakilag teljesen egyenértékű megoldás valósult meg, el nem végzett munkáról ezért nincs szó. Nem merül fel olyan különbözeti vállalkozói díj, melynek visszafizetésére köteles lenne. A felperes az első fokú eljárás során már szakértői bizonyítás elrendelését kérte az elmaradt munka, a különbözeti vállalkozói díj összegének meghatározása érdekében. A Pp. 177. § (1) bekezdésében foglaltakra figyelemmel ez a bizonyítás nem lett volna mellőzhető. Figyelemmel arra, hogy az elmaradt munkára eső kifizetett vállalkozói díj a szerződés alapján valójában túlfizetett vállalkozói díjnak minősül, ezen összeg visszafizetése iránti követelés az általános elévülési időn belül érvényesíthető. A Pp. 164. § (1) bekezdése értelmében a bizonyítási kötelezettség jelen perben a felperest terhelte, a szakértő költségeinek előlegezésére a felperest kell felhívni a folytatódó eljárás során. Az elsőfokú bíróságnak szakértőt kell kirendelni, állapítsa meg a szakértő, hogy a szerződésben, annak mellékletében meghatározott műszaki tartalom szerint a felperes által kifogásolt tételek elkészültek-e; ha nem, a homokágy helyett milyen más műszaki megoldás készült helyettesítő jelleggel; ez műszaki szempontból egyenértékű műszaki megoldásnak minősül-e; amennyiben nem, határozza meg a szakértő az elmaradt munkára eső különbözeti vállalkozói díj összegét. Nyilatkozzon a szakértő, valós-e a felperes hivatkozása, hogy a szokásos mértéket lényegesen meghaladó meghibásodások jelentkeztek; állapítsa meg, hogy ezen meghibásodások és a homokágy szerződésszerű elkészítésének esetleges hiánya között fennáll-e az okozati összefüggés. Az I. rendű alperessel szemben fennálló igényekről való joglemondással kapcsolatban az ítélőtábla osztotta a felperesi álláspontot. A felperes 2001. december 3-án és 2001. december 11-én csak az ismert állapot szerinti elszámolás tekintetében tett joglemondó nyilatkozatot, az általa akkor ismert műszaki állapot és az öszszes körülmény alapján nyilatkozott úgy, hogy az elszámolást a jövőben nem teszi vitássá. A felperes csak és kizárólag olyan igényekről rendelkezhetett, melyek fennálltáról ismeretei voltak. Ha tudott volna arról, hogy az I. rendű alperes a homokágy helyett helyettesítő jelleggel más munkákat végzett, és ezt a körülményt az egyezség során értékelték volna, ebben az esetben lenne csak megállapítható, hogy a felperes joglemondása ezen elmaradt munkatételt is érintette. A fentiekre tekintettel a Szegedi ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét hatályon kívül helyezte, és ugyanezt a bíróságot a megjelölt keretben a per újabb tárgyalására és új határozat hozatalára utasította. (Szegedi ítélőtábla Gf. I. 30.464/2004.)
