Iparjogvédelmi és Szerzői Jogi Szemle, 2004 (109. évfolyam, 1-6. szám)
2004 / 2. szám - Dr. Vida Sándor: Az „átlagos fogyasztó” az európai és a német védjegyjogban
58 Dr. Vida Sándor A Philips/Remington védjegybitorlási ügyben10 11 az EU Bírósága a védjegy megkülönböztető képességével kapcsolatosan tért ki az itt vizsgált fogalomra amikor azt mondotta, hogy az áru alakjából álló védjegy megkülönböztető erejének, nevezetesen a használattal szerzett megkülönböztető erőnek megítélésénél mindenekelőtt abból kell kiindulni, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások vonatkozásában az átlagosan tájékozott, figyelmes és értelmes, átlagos fogyasztó (kiemelés a szerzőtől) feltehetőleg miként észleli azt (ebben a szellemben az EU Bíróságának a Gut Springenheide ítélete - amelyre a Philips/Remington ítélet is utal annak 63. pontjában). Az EU Bíróságának itt ismertetett ítéletei alapján - amint azt már a bevezetőben jeleztük - a német bírósági gyakorlatban jelentős változás következett be:11 a korábbi joggyakorlat helyébe, amely a felületes, kritikátlan és képzetlen fogyasztó modelljét tartotta szem előtt, az átlagosan informált, figyelmes és értelmes fogyasztó lépett, amit az egyik kommentátor a Legfelsőbb Bíróság gyakorlatának „korrekciója” megjelöléssel illet.12 A védjegy- és versenyjogi gyakorlatnak e kérdésben történő változását valamennyi német szerző említi. Bár az EU Bíróságának idézett iránymutató ítéletei az alapvető megközelítési módot kijelölték, az eset körülményeinek mérlegelése, a részletek elemzése továbbra is a nemzeti bíróságokra háml. Ilyen - fontos - eljárásjogi, pontosabban bizonyítástechnikai kérdés, hogy miként tud a nemzeti bíróság az átlagosan informált, figyelmes és értelmes átlagos fogyasztó ismereteiről, felfogásáról tájékozódni. A fogyasztók megkérdezése A német joggyakorlatban — az eredendően amerikai modell alapján meghonosított - évtizedek óta alkalmazott bizonyítási eszköz a fogyasztók megkérdezése (Verkehrsbeífagung), amelyet az erre szakosodott közvéleménykutató vagy piackutató intézetek végeznek. Ennek technikáját másutt a szerző már részletesen ismertette.13 * Az EU Bíróságának az átlagos fogyasztó modelljét bevezető ítélkezési gyakorlatára tekintettel a német irodalomban persze felmerül a kérdés, hogy ez a bizonyítási eszköz a jövőben miként alkalmazandó. Az abszolút lajstromozást gátló okokkal kapcsolatban, amikor a megkülönböztető képességnek a forgalomban történt megszerzése képezi a vizsgálat tárgyát, Ingerl és Rohnke14 abból indul ki, hogy az ismertség (ők a „forgalmi körök felfogása” kifejezést használják) ténykérdés, amelyet a Német Szabadalmi és Védjegyhivatal, valamint a Szabadalmi Bíróság az összes körülmény mérlegelése alap10 C-299/99, GRUR, 2002, p. 804. Térbeli védjegyként bejegyzett Philips villanyborotva utánzása, az alperes viszontkeresetében a védjegy megkülönböztető képességét vitatta. Vö. Vida Sándor : Térbeli védjegy oltalma az európai és a német jogban. Iparjogvédelmi és Szerzői Jogi Szemle, 109. évf., 2004, 1. szám, p. 21. 11 ! 7 „Wandel in der Spruchpraxis” vö. Ströbele-Hacker id. mű, § 8. Rn. 547 “ „Der BGH hat das Bild ... vom Verbraucher korrigiert” vö. Schultz id. helyen 5. lábj. 13 Vida Sándor: A védjegy pszichológiai és jogi megközelítésben. Budapest, 1985, p. 150-205 R. Ingerl-Ch. Rohnke: Markengesetz, 2. kiadás. München, 2003, § 8. Rn. 79 ján állapít meg. Ilyen esetben a fogyasztói megkérdezés a megismerés, a tényfeltárás egyik lehetséges eszköze, amint azt az EU bírósága is elfogadja (CHIEMSEE-ítélet 53. pontja).15 * * I. Ennek időigényessége miatt azonban - ha erre nincs különösebb ok - nem indokolt annak hivatalból történő elvégeztetése. Ugyanakkor szerintük eljárásjogi szabályt sért, ha a bejelentő által a megkülönböztető képesség vonatkozásában beszerzett és benyújtott, fogyasztói megkérdezésről szóló jelentést figyelmen kívül hagyják, és ahelyett a bíróság állítólagos „jobb tudomása” alapján határoz, amint ezt a Szabadalmi Bíróság a HAUTACTIV- ügyben tette. Eckey és Klippel16 e nézet, illetve a HAUTACTIV-ügyben hozott határozat kapcsán azt mondják, hogy még ha a bejelentő által beszerzett fogyasztóivélemény-kutatásról készült jelentés nem is köti sem a Szabadalmi és Védjegyhivatalt, sem a bíróságot, a pozitív eredményt tükröző ilyen jelentés sem az elbíráló, sem a bíró vonatkozásában nem lesz hatástalan. Nordemann 7 a megtévesztés veszélye tárgyában végzett fogyasztói megkérdezéssel kapcsolatban azt prognosztizálja, hogy az EU Bíróságának joggyakorlatára tekintettel szerinte a jövőben már nem a megtévesztett kisebbség lesz a reprezentatív átlag, hanem a pozitív értékítéletű többség felfogása lesz irányadó. A fogyasztói megkérdezés eredményei felhasználásának a relatív lajstromozási okok (beleértve az ütközési pereket is) vizsgálata vonatkozásában a Fezer-féle18 vezető kommentár már óvatosabb: eszerint ilyen esetekben a visszafogott (zurückhaltend) bírói magatartás ajánlatos, minthogy a német jogban az összetéveszthetőség alapvetően jog-, nem pedig ténykérdés. Ennél még messzebbre megy Scherer'9, aki következetesen síkraszáll az ellen, hogy a védjegyjogi, illetve versenyjogi ügyekben hozott határozatok meghozatalánál empirikus szempontok (empirisches Modell) is helyet kapjanak akár a megtévesztés, akár az összetévesztés elbírálása alkalmával, és vitatja a német Legfelsőbb Bíróság ilyen irányú gyakorlatának helyességét. A másik végletet Schweizer20 képviseli, aki azt fejti ki, hogy az a nézet, amely kizárólag jogkérdésnek (reine Rechtsfrage) tekinti a fogyasztó ismereteinek, véleményének vélelmezését, alapvető félreértést jelent, nevezetesen- jogszociológiai szempontból téves abból kiindulni, hogy a tájékozott, értelmes és figyelmes fogyasztók valamennyien egyféleképpen észlelnek;- jogdogmatikailag téves annak figyelmen kívül hagyása, hogy minden jogkérdéshez egy ténykérdés is kapcsolódik. 15 Vida Sándor. Az EU Bíróságának Chiemsee ítélete és ami utána következik. Iparjogvédelmi és Szerzői Jogi Szemle, 107. évf., 2002, 5. szám, 16 17 18 19 20 p. 48 F. L. Eckey-D. Klippel: Heidelberger Kommentar zum Markenrecht. Heidelberg, 2003, § 8. Rn. 14 Nordemann. id. mü, Rn. 217 Fezer, id. mü, § 14. Rn. 83 I. Scherer: Divergenz und Konvergenz der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zur Verbraucherwerbung. WRP, 1999, p. 991; uö Normative Bestimmung von Verwechslungs- und Irreführungsgefahr im Markenrecht, GRUR, 2000, p. 273 E. Schweizer: Die „normative Verwechslungsgefahr” - ein doppeltes Missverständnis. GRUR, 2000, p. 923
