Szladits Károly (szerk.): Magyar Jogászegyleti értekezések 36. kötet (277-283. füzet) - Magyar Jogászegyleti értekezések 36. (Budapest, 1908)
Kiss Géza: A pozitív szerződésszegések a német polgári törvénykönyv és a tervezet alapján [277., 1907]
14 Mindez igen helyes, még sem alkalmas arra, hogy az óhajtott megoldásra vezessen. Erről szó lehetne akkor, ha csak azt keresnők, vájjon megállapítható-e az egyszerű kártérítési kötelezettség, vagy sem ? Ebben az esetben tényleg segítve volna azzal, hogy az előbb tárgyalt törvényanalogia alkalmazásával a kivételeket egy gyei megszaporítanák. Ámde az egyszerű kártérítési kötelezettséggel még csak egy általános kiindulási ponthoz jutottunk, a nélkül, hogy az adós e kötelezettségének specziális tartalmát ismernők; míg a törvény által szabályozott esetekben ezt a specziális tartalmat kifejezetten megállapítva látjuk (280., 286., 825., 326. §§.). A kérdéses «általános alapelvi) alkalmazásából tehát a törvénynek csupán azt az akaratát tudjuk levezetni, hogy egy bizonyos jogi elbirálás bekövetkezzék, a nélkül, hogy megmondaná, mi módon? És tényleg, a fent tárgyalt theoria egyes követői eltérő eredményre is jutnak; míg Kipp a szolgáltatás lehetetlenségének analógiájával operál, addig Staub és Lehmann a késedelem analógiáját akarják alkalmazni. A jelen esetben tehát a törvény egy általános támaszpontot ad a kérdés elbírálására, azaz a megoldásnak oly alapját nyújtja, a melyen belül többféle megoldási mód kínálkozik ; és pedig a nélkül, hogy a törvény megmondaná, hogy e lehetőségek melyikét akarja. Ez az eset, a mit Zitelmann terminológiája szerint valódi hézagnak szoktunk nevezni; quod erat demonstrandum. II. Ezzel érthetővé is válik a rejtély: hogyan lehetséges, hogy a német irodalom annyi alapos tanulmány után se tudott a kérdés megfelelő megoldásához jutni? A felelet egyszerű : nem nevezik nevén a gyermeket, nem mondják meg nyíltan, hogy hézag van a törvényben, a melyet a hézagkitöltés elvei szerint kell pótolni. Bátran elmondhatjuk: kevesebbet hibázik a törvény, midőn ezt a hézagot tartalmazza, mint a mennyire hibás a tudomány és joggyakorlat álláspontja, a mely egy valódi hézagot konstruktiv eszközökkel ú. n. «unechte Lücke »-re vonatkozó fejtegetéseire, Lücken im Recht, Leipzig, 1903., 19. s. к. о. 14
