Magyar jogi szemle, 1944 (25. évfolyam, 1-18. szám)
1944 / 3. szám - A desuetudo problémája
A DESUETUDO PROBLÉMÁJA 83 tudo kérdése és a jog fogalma között. Desuetudóról csak az beszélhet, aki a tényleges érvényesülés faktumát a jog fogalmi elemének tekinti. Nempozitivista jogbölcseleti rendszerekben a desuetudónak nincsen helye. A természetjogi felfogással a jogelhalás jelensége nem egyeztethető össze. A jog elhalásáról csak ott lehet szó, ahol van élő jog. — Hasonlóképen az, hogy egyesek megkívánják a desuetudóhoz az opinio necessitatis hiányát, (vagyis azt, hogy a szabály címzettjei ne érezzék magukat kötelezve), nyilvánvalóan a jogfogalmat magyarázó elismerési elméleteknek felel meg.2 — Döntő jelentősége van a desuetudo szempontjából annak, hogy mit értünk a jog pozitivitása alatt? egy jogszabály rendszerinti követését, vagy pedig a jogsértések rendszerinti megtorlását? Utóbbi esetben desuetudo csak államszervek magatartásából származhat.3 — Ugyanez a helyzet akkor is, ha valaki kizárólag államszerveket tekint a jog címzettjeinek.4 A desuetudo fogalma tehát függ a jog címzettjeinek mivoltától is. — Ugyanígy kézenfekvő a kapcsolat a desuetudo és a jog logikai zártságának kérdése között. Aki a joghézagelméletet fogadja el, desuetudo esetén azt mondja, hogy a jogrendszerben új hézag támadt, aki Kehen negatív normájának gondolatál tartja helyesnek, a desuetudóban új negatív norma keletkezését, illetve a régi megváltozását látja; a szerint pedig, aki a jog logikai zártságának alapján áll, a desuetudo sem új jogszabály, sem új joghézag létrejöttét nem jelenti, hanem csak azt, hogy a kérdéses életviszony jogilag közömbössé vált. — Még számos példát sorolhatnánk fel, de talán a mondottak is eléggé illusztrálják a desuetudo szoros összefüggését általános filozófiai és jogfilozófiai kérdésekkel. Ezeket előrebocsátva vizsgáljuk 1. a desuetudo fogalmát, bemutatva a fogalom egyes elemeit a velük kapcsolatos kérdésekkel, majd 2. — meghatározásunkat alapulvéve —- a desuetudo viszonyát a szokásjoghoz általában és 3. a desuetudo viszonyát a törvényrontó jog törvényrontó, és az illegitim jog illegitim jellegéhez. 2. A desuetudót következőképen határozzuk meg: ,,egy élő jogszabály — rendszerinti nem-alkalmazásának jogellenes ténye folytán — érvényét veszíti, úgyhogy az általa szabályozott életviszony pozitív rendezés nélkül marad." E fogalmat szétbontva, benne a következő elemek különböztethetők meg: a) az a tény, hogy egy jogszabály érvényesülését biztosító szankciósor egyik tagja sem kerül alkalmazásra az elkövetett jogsértések 2 Az opinio necessitatis hiányát a desuetudo fogalmi elemének tekintik pl. E. R. Bierling (Juristische Prinzipienlehre. Freiburg. IV. 301. 1., 2. jegyzet), L. Oppenheim (Zur Lehre vom internationalen Gewohnheitsrecht. Niemeyers Z. f. int. R. 1915. XXV. Bd. 10. 1.), Max Webcr (i. m 382. 1.). — Az opinio necessitatis természetjogi rekvizitum. Azt a helyes gondolatot rejti magában, hogy a kötelezettség hiányának érzése a címzettek részéről elősegíti a desuetudót. Ennek a fogalmi elemnek a hangsúlyozása a desuetudo lényét -— bizonyos fokig — normatív színezettel látja el. 3 így pl. Gény (i. m. 391. 1.), Hans Kehen: „Der Fali der Derogierung eines formell existenten Rechtssatzes durch Gewohnheit ist stets nur dann gégében, wenn er durch die Behörden konstant nicht angewendet wird;" (Haptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen. II. Aufl., 1923. 50. 1.), Max Weber (i. m. 382. 1.). 4 Pl. Josef Schein (Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. Berlin. 1889.), Kehen (i. m. 50. 1).
