Kemenes István (szerk.): Az építési vállalkozási szerződések (Budapest, 2008)

65 BDT2006. 1395. A szerződés 14. pontjában kifejezetten visszautaltak a felperes, valamint a II. rendű alperes között létrejött külön megállapodásra, a 13. pontban pedig a felperes, mint a beruházást finanszírozó harmadik fél szerepel, érdekeltsége az érintettek előtt nyilvánvaló volt. A beruházás II. ütemére vonatkozó 1999. október 5-én létrejött megállapodásban pedig a felperes kifejezetten megrendelőként szerepelt, a 11/A/II/l. alatt csatolt megállapodást megrendelőként a felperes kötötte meg az I. rendű alperessel. AII. ütemre szóló szerződés 11. pontjában visszautaltak a felperes, valamint a II. rendű alperes között 1999. június 7. napján létrejött megállapodásra, egységessé tették a megvalósuló beruházást az I. és a II. ütem tekintetében, vagyis a felperes ettől kezdődően a kivitelezővel közvetlen szerződési viszonyba is került, nem csupán a II. rendű alperes, de a felperes is a megrendelő jogállásába került. Ezt támasztja alá, hogy a szerződésmódosítások során, majd az elszámoláskor a felperes a teljes szerződéses munkákra nézve megrendelőként nyilatkozott, ugyancsak megrendelőként járt el akkor is, amikor 2001 decemberében az I. rendű alperessel szemben joglemondást tartalmazó nyilatkozatot tett. Mindezekből az következik, hogy a felperes az I. rendű alperessel létrejött vállalkozói szerződés megrendelői oldalán szerződő félként szerepelt, a szerződésből eredően a megrendelőt megillető jogokat maga is közvetlenül érvényesítheti, ezért a kereshetőségi jog hiányával kapcsolatban kifejtett első fokú indokok nem helytállóak. A felek a szerződésben a vállalkozói díjat egyértelműen átalányáron határozták meg. Bizonyítja ezt az I. ütemre szóló szerződés 2.1. pontja, továbbá a II. ütemre létrejött szerződés 2. pontja, mindkét okiratban kifejezetten szerepel, hogy a vállalkozói díj átalányár. Ha a felek a vállalkozói díjat végleges jelleggel egyösszegben átalányáron határozzák meg, akkor a szerződés teljesítése után a szerződésben kikötött vállalkozói díjon felül csak a tételesen bizonyított, igazolt pótmunkák ellenértéke számolható el. A szerződésben kikötött átalányártól eltérésnek lefelé csak abban az esetben van helye, amikor a vállalkozó a munkaeredmény egy részét nem teljesíti. Ez utóbbi esetben ugyanis a megrendelő a szerződésben rögzített munkaeredmény egy részéhez, mint vállalkozói szolgáltatáshoz nem jut hozzá, ezért a részbeni nemteljesítés miatt az elmaradt munkák ellenértékét, az ezekre eső vállalkozói díjat sem kell kiegyenlítenie, vagyis ezek az átalányárból is levonhatók (BDT2000/2. a Csongrád Megyei Bíróság Gazdasági Kollégiumának állásfoglalásai a vállalkozási szerződés egyes kérdéseiről). A peradatok azt bizonyítják, hogy a felek ténylegesen éppen eszerint számoltak el a vállalkozási szerződést megszüntető megállapodás során, az utólag megrendelt pótmunkák, valamint az elmaradó munkák külön-külön tételként kerültek feltüntetésre, meghatározták ezek mennyiségét, ellenértékét, vagyis az átalánydíjas vállalkozói díjat elvileg helyes módszerrel. Elmaradt munkának minősül azonban az is, ha a vállalkozó a szerződésben meghatározott műszaki tartalmat - ilyen lehet a homokágy is - nem valósítja meg, hanem azt másfajta, nem egyenértékű, hanem lényegesen értéktelenebb megoldással a megrendelő tudta és beleegyezése nélkül helyettesíti, valójában elfedi. A jogosult ténylegesen nem ilyen munka végzését rendelte meg, nem a helyettesítő munka ellenértékét fizette ki, ezért a különbözeti összeg is el nem végzett munka díjának minősülhet. A felperes kereseti hivatkozása szerint nem arról van szó, hogy az egyes