Nagy Domokos (szerk.): A házassági jog és a kuria gyakorlata (Budapest, [1940])

132 Ennek a tudatnak mindkét házasságon kívül nemileg érintkezőnél meg kell lennie, mert a bírói gyakorlat szerint bármelyik nemileg érintkező tudatának hiánya kizárja a 76. §-ban szabályozott és annak következményeivel járó házasságtörés megállapítását.39 A házasságtörés csak akkor állapítható meg, ha a nemi érintkezés mindkét fél kölcsönös beleegyezésével, akaratával történt. A tudathoz tehát az akaratnak kell járulnia. Nem állapítható meg tehát a Ht. 76. §-ban megállapított bontóok, ha a férj erőszakos nemi érintkezést követ el feleségétől különböző személlyel, vagy a feleségen követi valaki el ugyanezt.40 6. A házasságtörés megállapításának további előfeltétele, hogy az a személy, akivel a házastárs a házasságtörést elkövette, ismert legyen.41 7. Az egyik házastársnak idegen személlyel való nemi érint39 E gyakorlat a Ht. 85. §. utolsó bekezdésére tekintettel fejlődött ki. 40 A Ht. 85. §-ának utolsó bekezdésében foglalt rendelkezéssel kapcsolatos.A törvény a házasságtörőnek bűntársával való házasságkötését kívánja a tilalom felállításával megakadályozni. Ez a helyes értelme a Ht. 20. §-ban foglalt házasságkötési tilalomnak is és ez a felfogás egyeztethető össze a Btk. 240. §-ának azzal a rendelkezésével is, hogy a nemileg erőszakosan érintkező mentesül a büntetés alól, ha a tettes és a sértett között a büntető ítélet kihirdetése előtt házasság jött létre. A törvény szándéka nem az volt, hogy útját állja a nemi erőszak által a nő személyén elkövetett sérelem házasságkötéssel való helyrehozásának, hanem a tilalmat azok elé kívánja gördíteni, akik közös beleegyezéssel követték el a házasságtörést, akik tehát abban mindketten vétkesek. 41 A bírói gyakorlat szerint a felbontó ítéletben meg kell nevezni azt, akivel a házasságtörő házastárs a házasságkötéstől eltiltandó. Ennek logikai következménye, hogy a személy ismeretlensége esetén a sanctio alkalmazásának kivihetetlensége még akkor is lehetetlenné teszi a házasságtörés bontóokul való megállapítását, amikor egyébként a házasságtörés a közönséges élet felfogása, a jogirodalom álláspontja, de a bírói gyakorlat ismertetett megszorító meghatározása mellett is fennforogna. (2120/1896.) A Kúriának ezt az álláspontját, mely mindjárt a Ht. életbeléptetése utáni ítéletben nyert eddig egyetlen kifejezést, az irodalom élesen támadja. Jancsó szerint: „a Ht. 85. §. utolsó bekezdése szerinti tilalom foganatosíthatása nem változtat a házasságtörés fogalmán. Az eltiltás kimondása nem képezi alkotóelemét, vagy előfeltételét a házasságtörésnek, hanem csak a Ht.-beni következményét. Az egymástól való házasságkötéstől az eltiltás, tiltó akadály, csak óvszer és akadály akar lenni a házasságörés elkövetése ellen, de nem zárja ki annak elkövethetését. Ha nincs megadva a tettestárs, annak eredménye csak az lehet, hogy a felbontó ítéletben nem mondható ki az eltiltás az ismeretlennel való házasságkötéstől, de nem eredményezheti azt, hogy a házasság a törvény 76. §. alapján felbontható ne legyen." (324. old.). Ugyanez a véleménye Raffaynak: I. 385., dr. Tóth Gáspárnak (L. Jog 1897: XVI. sz.), dr. Csipkés Árpádnak (L. Jog 14. sz. 106. lap.).