Folia Canonica 2. (1999)
STUDIES - Manlio Bellomo: Appunti per una metodologia della ricerca storico-giuridica
10 MANLIO BELLOMO Risolto come ehe sia il problema preliminare dell’accertamento del testo di una sentenza o di un consilium, occorre procedere per capire di quale legge si siano serviti i giudici e gli avvocati, i procuratores e i consulenti, e occorre inoltre stabilire in quale modo gli operatori dei foro si siano serviti delle leggi disponibili. Si possono individuare almeno quattro casi diversi: a) i giuristi ehe danno un consilium o il giudice ehe pronuncia una sentenza non indicano la norma utilizzata. Ciö avviene, per esempio, per quella partico- lare categoria di consilia dati da sapientes cittadini (consilium sapientis) e per le sentenze dei giudice cittadino ehe sono ricalcate ad unguem sui consilia sapientum: né il consilium sapientis, né la sentenza corrispondente contengono alcun richiamo normativo a fondamento e a giustificazione della decisione; b) il giudice ehe dà la sentenza applica la norma del ius proprium, quando essa esiste ed è perfettamente confacente al caso in oggetto; c) il giudice applica la norma dei ius commune, quando nel ius commune vi sia un casus legis identico al caso ehe è oggetto del processo; d) il giudice ehe formula la sentenza e i giuristi ehe danno un consilium tengono conto dei ius proprium, cominciando il loro ragionamento sulla base dell’esistente norma cittadina: “Statuto civitatis cavetur...”, ma a seguire ar- gomentano solamente con le norme del ius commune, quando nel ius proprium manca la norma statutaria e nel ius commune manca il casus legis confacente alia fattispecie processuale. Ecco dunque ehe nei diversi casi si prospettano operazioni logiche e opera- zioni giuridiche ehe hanno una loro peculiarità, che vanno considerate e rico- struite nei loro profili fisionomici, ehe vanno distinte con nomi diversi. Nel primo caso (consilium sapientis) la decisione dei consulente e dei giudice è fondata su principi di giustizia non espressi e non indicati, sulla ragione e sulla ragionevolezza della soluzione di un conflitto di interessi. Nel secondo caso (ius proprium) vi è 1’applicazione di una norma statutaria, letta e interpretata “prout littera iacet”. Nel terzo caso vi è 1’applicazione di una norma di ius commune, interpretata secondo il modo in cui i giuristi ricostruiscono il casus legis da utilizzare. Nel quarto caso, ehe si présenta quando manca una norma statutaria perfettamente confacente alia fattispecie dedotta in giudizio e quando manca anche la norma di ius commune, vi è in primo luogo il riconoscimento deli’applicabilité di una norma statutaria (“Statuto civitatis cavetur...”) e vi è in secondo luogo l’impossibilité di applicarla, perché la fattispecie in esame non è identica a quella prevista dalla norma statutaria, sicché occorre riempire un vuoto, e questo si riempe con una soluzione ehe è motivata da argomentazioni fondate sui ius commune: le norme di ius commune, quindi, non sono applicate, ma sono usate. Non sono applicate, perché nessuna delle norme utilizzate serve per decidere
