Zlinszky Imre - Reiner János: A magyar magánjog mai érvényében különös tekintettel a gyakorlat igényeire (1902)
Első rész: Általános rész
A jogalap tekintetében nincs különbség a törvényrontó szokásjog nyilvánulásának ezen két formája között, a mennyiben mindkét esetben ugyanazon élő-, és a megegyező gyakorlatban kifejezésre jutó meggyőződés teszi félre és helyezi hatályon kívül a törvényben kijelentett jogszabályt.1 A szokás bizonyítása. Az ujabb tan általában azon véleményben van, hogy a mint a birónak a jogtételt általában, úgy a szokásjogot is ismernie kell, s azért kötelessége annak létezéséről más úton s módon, mint a felek általi bizonyítás útján meggyőződést szerezni.2 Ez az országos szokásra jogot, sem a privilégiumot nem törli el, csak a concret esetben szünteti meg a használaton s privilégiumon alapuló jogosítványokat. Az 1791 : 12. t.-cz.-ről már jelezve lett 42. 1. 4. jegyzetben, bogy ez csak a kir. pátensek ellen lett alkotva. 3) Azon tétel, bogy a törvényrontó szokás törvénytelen és igazságot gázol, nem állítbató, mert bisz az ilyen szokásjog nem úgy lép föl, mint a mely valamely positiv jogszabálynak, törvénynek, mint ilyennek megtagadná jogosultságát s létét, s mely egy aktussal kimondaná vagy kifejezésre juttatná, hogy azon törvényt nem akarja elismerni s alkalmazni, hanem az élő jogi meggyőződés a törvény magyarázatába, annak alkalmazásába fog belevinni oly elemeket, a melyek ezen jogi meggyőződésnek megfelelőleg fogja átalakítani a törvényben levő jogszabályt s fogja esetleg helyébe helyezni az azzal ellenkező új jogszabályt. S az ú. n. elavulás — desuetudo, consuetudo derogatoria — sem egyéb, mint a törvénynek ily derogáló szokás által való hatályon kívül helyezése, a melynél a törvénynek, erejénél fogva hatályban kellene maradnia a törvényhozó általi megszüntetésig. Ettől csak annyiban különbözik az ú. n. consuetudo contraria, hogy új szabályt is helyez a hatályon kívül helyezett törvény szabálya helyébe. A birói functió sem állja útját nálunk az ily szokásjog képződésének, ha az nem egyenesen a törvény megtámadása, mert az 1869 : 4. t.-cz. 19. §. egyenesen tért enged e szokásjog alkalmazásának. Csak ott van kizárva e jog, a hol a törvény egyenesen eltiltja ezt; pld. a kereskedelmi törvényünk 1. §-a. L. ezekre nézve Daempf i. m. 62. s köv. 1., Emődy Dániel. A magyar magánjog tankönyve. Sárospatak 1892. 21. s köv. 1., Regelsberger i. m. 104. s köv. 1. 1 Ezt azért kell hangsúlyozni, mivel iróink közül többen — 1. előző jegyz., s ezen munka előző kiadásai is — különbséget tettek a szokásjog törvényrontó ereje és az ú. n. elavulás között, mely utóbbinak megadják a törvényrontó erőt, mit az előbbitől megtagadnak. Az ú. n. elavulás akkor forog fenn, midőn valamely jogszabály a változott idők és körülmények folytán annyira ellenkezésbe jut az idő szellemével s a nép jellemével, bogy alkalmazása a közvéleménynyel s a fennálló jogintézményekkel teljesen ellenkeznék. Ha a törvényhozó elmulasztja az ily törvények eltörlését, vagy azoknak a megváltozott kor és időviszonyok szerint való módosítását, nem lehet tagadni, hogy azok mellőzése indokolt, s ez által a polgárok jogai nemcsak nem sértetnek meg, hanem ellenkezőleg megmentetnek oly rendszabályoktól, melyek a kor előhaladott szellemére és más jogintézményekre való tekintettel, elviselhetlenek vagy legalább az uralkodó jogfogalmakkal és meggyőződéssel ellenkezők, s így egészen viszások lennének. Ilyen úton hazai jogunkban sok jogszabály vesztette hatályát. 2 Azonban ezzel szemben Wenzel i. m. 83. 1. azon véleményben van, hogy a szokást bizonyítani kell; Frank i. m. 80. 1. ezt csak akkor tartja szükségesnek, ha arról a birónak tudomása nincs ; Kelemen pedig e részben is a bizonyítási kötelezettség általános szabályait tartván alkalmazandónak, azon véleményben van, hogy a kétségtelen szokást nem kell bizonyítani, hanem csak azt, melynek létezése kétes, i. m. 92. §.
