Zlinszky Imre: A bizonyítás elmélete a polgári eljárásban, tekintettel a jogfejlődésre és a különböző (1875)

I. rész: A bizonyítási tan általános része

- 107 — bármelyike hiányzik a szerződésből nem származhat sem jog. sem kötelezettség. Az uralkodó elmélet azonban — mint í'önebb láttuk — az igény ekénti bizonyítását nem követeli; tehát önmaga kénytelen az alkalmazásban eltérni felállított elvétől: mert annak szoros alkalmazása felperest a bizonyítás oly tömegével terhelné, melynek súlya alatt legszentebb igazsága is összeroskadni kényszerülne. Még feltűnőbben mutatkozik azonban az uralkodó elméletnek alapelveitől való eltérése az alkalmazásban oly esetekben, midőn a kereseti igényt a kötelezettség nem teljesítése képezi. Ily esetben ugyanis esak a jogügylet létrejöttét, s nem azt, hogy nem teljesíttetvén, a jog jelenben is fennáll, kell bizonyítani. Hogy azonban miért nem kell a fennállást; tekintve a kötelezettség nem teljesítését igazolni, midőn a kereset alapját épen ezen körülmény képezi, erre az uralkodó tan választ nem ád. ') A tan hivei ugyan, hogy az elmélet elvei s annak gyakorlati alkalmazása körül felmerült eltéréseket elméletileg is kiegyenlitsék s illetőleg indokolják, állították fel az anyagi (materialis) és alaki (formális) keresti alap közötti megkülönböztetést. A ezél azonban ez által sem lett elérve: mert a mellett, hogy maga az eszme vitás, az eltérő nézetek kiegyenlítését, illetőleg kitűzött gyakorlati szempontból tekintve pedig semmi értéke sincs. Mert miután a szerződés érvényes létrejöttének kellékeit s az ebből származó jogokat és kötelezettségeket az anyagi magánjog szabályozza, a perjog czélja pedig nem lehet más; mint ol y esetben, ha a kötelezettség teljesítése elmulasztatik. annak teljesítésére a kötelezettet kényszeríteni, az alaki kereseti jog tulajdonképen csak is azon anyagi törvény szerint szerzett jog érvényesítésében állhat; miből önként következik, hogy az alaki kereseti alapnak csak is az anyagi kereseti alap per úján való mikénti érvényesítésének meg') Tanúsítja az is. hogy mennyivé nem következetes az elmélet, elveinek gyakorlati alkalmazásánál, miszerint e tan elvei alapján maga BcthuMuu-Holmej is azon nézetben volt, liogy oly esetben, midőn az adásvételi szerződésben a vételár lefizetésének elmulasztása esetén a szerződés megszűnte lett kölcsönösen kikötve, az ezen alapon a szerződés megszűntét követelő fél tartozik a fizetés elmulasztását bebizonyítani. Versuche V. Beveislast 342. E nézetet részletesen megezáfolja Gerber: Beitráge zur Lenre vom Klagegrunde nini dex B^weiFlast czímü művében,