Társadalomtudomány, 1935 (15. évfolyam, 1-4. szám)

1935 / 1. szám - Szabadjog és szociológia

i6 VITÉZ CSIKY JÁNOS hogy közvetlenül tételes joggá válhatnának, ha nem lenne két akadály. Az egyik egy technikai akadály, ugyanaz, mint a motívumoknál volt : e szabályokat maradék nélkül törvénybe foglalni lehetetlen, törvényméretekhez képest túlnagy anyaguk van. A másik akadály egy méltányossági megfontolás : ha sikerülne is e szabályoknak maradék nélkül formákba merevedniük, ez a megkövesedés a méltányossági szabályok értékéből és használhatóságából túlsókat levonna. De ha a szabadjognak ez a része nem is mutat hajlandóságot arra, hogy a maga egészében tételes joggá váljon, de részeiben legtermékenyebb megújít ója a tételes jognak. Legtöbbnyire úgy, hogy egyes tételei szokásjogi fejlődés megindítása után szokásjoggá fejlődnek, de úgy is, hogy egyenesen formális törvényjognak válnak részeivé. 2. A második főcsoport, a kívánatos jog, egy egészen individuális, jogalkalmazói szabadjog, olyan szabadjog, olyan szabályok összesége, amelyekről az alkalmazó szeretné, hogy tételes joggá váljanak. Ezeknek, bármily individuálisak is, tételes joggá való válásuk kizárva nincs, de annak elérése végett mindenekelőtt a születendő jog valamelyik alakjába kell öltözniök. a) Első alcsoport itt is a kijelezett kívánatos jog. Idetartoznak a bíró által olyan törvényes konstrukció alapján hozott individuális szabályok, amilyen konstrukciót pl. a svájci Polgári Törvénykönyv i. art.-a jelöl meg. Eszerint a bíró törvény és szokás hiányában olyan szabály szerint döntsön, amilyet ő alkotna akkor, ha ő lenne a törvényhozó, b) A második alcsoport a hallgatólagos kívánatos jog, amely nem más, mint a bírói jogfejlesztést szolgáló döntések szokásjogi fejlődés megindításának célzatával. Itt sorolhatjuk fel a törvénynek interpretálásából eredő azon szabályokat, amelyekről az interpretáló az egyes eset eldöntésén túlmenően azt akarja, hogy jogászi praxis által tételes joggá váljanak (ennek iskolapéldája a kommentátorok «interpretációi», akik azok alatt mindig saját nézetüket csempészték be a törvény értelmébe). Idesorolható még az ú. n. precedens-jog. Pl. a magasabb bíróság döntése nem kötelező az alcsonyabb bíróságra, de annak követése mégis kívánatos. Ez a körülmény és bizonyos erkölcsi presszió is közrejátszik abban, hogy a precedens végül is bírói gyakorlattá lesz, amellyel a szabály elindul a tételessé formálódás útján. Mindezen szabadjogi fokozatokat jellemzi az, hogy valamiképpen a formába öntött, a tételes jogban gyökereznek, arra valamiképpen támaszkodnak, és a fokozatbaszedést is az jellemzi, hogy ez a tételes joghoz vezető gyökér válik egyre inkább haj szálgyökérré. Ez a hajszálgyökér őrzi meg a szabadjog pozitivitását, de kérdés, hogy hol van az a határ, ahol ezek a haj szálgyökerek éppen megszakadnak? Ezt a határt, amely a pozitív jog és a természetjog határa, a legpontosabb pozitív szabadjogi jogforrásfelsorolás sem tudja egészen tökéletesen megvonni. A természetjog és a pozitív jog határa egy egészen folyékony határ, ahol a szabadjog területének legszélsőbb hullámai szét választhatatlanul keverednek a természet-