Magyar jogi szemle, 1944 (25. évfolyam, 1-18. szám)
1944 / 3. szám - A desuetudo problémája
A DESUETUDO PROBLÉMÁJA 87 rendszer mögött álló legerősebb társadalmi hatalom is azért tud jogszabályoknak normatív kötelező erőt, „kellőséget" adni, mivel szellemi tartalmakat hordoz, úgy egy jogszabály állandó nem-alkalmazásának ténye is azért képes e jogszabályt normatív kötelező erejétől megfosztani, mivel ideális alkotóelemeket is rejt magában.13 így tehát a desuetudo jogszüntető ereje egyáltalában nem jelenti Jelűnek „normative Kraft des Faktischen'' tételének igazolását. Desuetudo esetén nem a tények, hanem a tények által, hordozott ideális szellemi tartalmak fosztják meg a jogot kötelező erejétől. A jogrendszer idealitásrésze két felületen érintkezik a legerősebb társadalmi hatalommal: a jogalkotáson és a jogalkalmazáson kérészeiül. A jog megszűnését, — éppenúgy, mint keletkezését — a legerősebb társadalmi hatalom akarata idézi elő. Ez az akarat azonban úgy a jogalkotás, mint a jogalkalmazás médiumán keresztül érvényesülhet. Az előbbi — egészségesebb — esetben azt látjuk, hogy egy jogszabály új jogi parancs folytán veszíti el normatív érvényességét, s emiatt faktikus érvényesülése is megszűnik. Az érvényesülés tehát az érvényesség függvénye. Desuetudo esetén a helyzet fordított: az érvényesülés hiánya folytán veszíti el a szabály érvényességét. Első pillantásra úgy tűnik fel, mintha a jogi kötelező erőnek e két esetben más és más lenne az alapja. Előbbi esetben a jogalkotó hatalomtól való legitim származás, a rendszerheztartozás, utóbbi esetben a fakticitás. A valóság az, hogy mindkét esetben ugyanaz a legerősebb társadalmi hatalom áll a jog mögött, csak akarata megnyilvánulási módja más és más. Ugy az, hogy a jogalkotó hatalom egy normát szabályszerű módon meghoz, illetve eltöröl, mint az, hogy a jogalkalmazó szervek ezen normát rendszerint nem érvényesítik, a legerősebb társadalmi hatalom akaratát fejezi ki.14 A jogrendszer mögött feszülő szociális erők állandó hullámzásban vannak. Az erőviszonyok egyensúlya, az erők iránya és intenzitása folyton változik. Ezek az erők úgy adnak életet a jog ideális tartalmának, mint az erekben szétáramló vér a szerveknek. Ehhez hasonlóan a hatalomnak a jogi tartalmak érhálózatában szétáramló meleg vére hol erősebben, hol gyengébben lüktet. Vannak vérbő és vérszegény normák, s amelyiknek vérellátása teljesen megszűnik, elpusztul. Ez a fluktuálás, a társadalmi erők belső küzdelme jut kifejezésre a szankció rendszerinti nem-alkalmazásának meny13 Az a tétel, hogy a desuetudo puszta kauzális, faktikus erő: a valóság leegyszerűsítése és meghamisítása, melyre az a körülmény ad alapot, hogy a jogelhalás jelenségében a kauzális erők szerepe, ha nem is kizárólagos, de mindenesetre túlnyomó. 14 Szerény nézetünk szerint tehát a jogalkotó és a jogalkalmazó szervek akarata között lehet összeütközés. A kettő közül — önmagában •— egyik sem azonos a legerősebb társadalmi hatalommal. A két akarat közül az fog érvényesülni, amelyik jobban megfelel a legerősebb társadalmi hatalom követelésének. Lehetséges, hogy a jogalkalmazó szervek akarata lesz az erősebb. Ilyen esetben a jogalkotó hatalom hallgatólagos tűrését, — amely valójában a gyengeség jele, — mint ennek megváltozott új akaratát felfogni, fiktív konstrukciónak tartjuk. (Ellenkezően: Félix Somló: Juristische Grundlehre. Leipzig. 1927. 356. 1.)
